企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见，经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点，所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》；德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点，所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》（也称《反对限制竞争法》）；日本的反垄断法律以反私人垄断为特点，所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的，具有浓厚的民族特色。一般来说，法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定，在特定的市场内滥用市场支配地位，排除或限制竞争，损害消费者权益，危害公共利益的行为。可见，法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式：
1．横向联合
横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用“本身违法原则”，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；另一类的卡特尔则适用“合理原则”，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争，如果损害竞争就构成垄断，反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2．纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”，其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3．滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位，法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位，实施限制竞争行为，排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。
4．企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时，不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响，即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5．行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为，但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》，直到现在还没能没有出台。主要有两个原因：一是因为我国原来是计划经济，在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中，虽然民营企业和外资企业不断涌现，但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位；二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题，必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来，企业并购风起云涌。在并购浪潮中，许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位，攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持，通过并购其他企业不断做强做大，成为行业的巨无霸。此外，一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平，通过并购国内企业，也迅速在中国取得很大的市场份额，其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况，《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前，为了应对外资并购中可能出现的垄断情形，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下：
1．接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断，当事人必须向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局申报。此外，商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关，他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部（前外经贸部）部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
4．外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的，商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
5．外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上；
（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；
（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；
（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
6．外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用，既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害；第三，法律规定其不适用反垄断法；第四，这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说，反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1．自然垄断领域