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取消强制婚检做法欠妥/刘丽新

时间:2024-06-02 04:36:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8980
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取消强制婚检做法欠妥

刘丽新 刘微鹏

2003年10月1日《婚姻登记条例》正式实施。作为国务院制定的行政法规,《婚姻登记条例》必须补充《婚姻法》的内容并从程序上加以规范,使《婚姻法》贯彻实施更具有可操作性。然而《婚姻登记条例》却未规定婚姻登记时必须出具《婚前医学检查证明》,这就意味着“婚检”已经不是婚姻登记的必要条件,婚姻登记部门在实
际操作过程中也是这样来执行的。新《婚姻登记条例》关于取消强制婚检的规定一经提出就受到社会各界的普遍关注,人们对这一规定也是褒贬不一。笔者认为取消强制婚检的做法欠妥。

  首先,从法律角度来分析。一是,取消强制婚检的做法违反了法律的规定。中国的法律是一个统一的体系,按照1994年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条的规定,结婚当事人在结婚登记时,仍应持有婚前医学检查或鉴定证明。《母婴保健法》为全国人大常委会制定的法律,《婚姻登记条例》是国务院公布的行政法规,按照“上位法优于下位法”的规定,《母婴保健法》的法律效力高于《婚姻登记条例》。那么,当两者的规定发生冲突时,就应该以法律即《母婴保健法》的规定为准,这样才能维护我国法律体系的统一。二是,取消强制婚检使《婚姻法》的相关规定被架空。我国《婚姻法》第七条明确规定了,患有医学上认为不应当结婚疾病的,禁止结婚。而有些疾病具有很大的隐蔽性,如果不经过医学上的检查,平时难以观察出来,如艾滋病等。取消强制婚检的做法使得患有这些疾病的人,可以顺利地到民政部门登记结婚,这是与《婚姻法》第七条的立法宗旨相违背的,从而也使该条规定发挥不了应有的作用,成为一纸空文。三是,取消强制婚检的做法与《婚姻登记条例》自身的规定相互矛盾。新《婚姻登记条例》第6条规定:“患有医学上认为不应当结婚的疾病的,婚姻登记管理机关不予登记。”那么取消强制婚检,前来登记的男女双方如果没有出具《婚前医学检查证明》,婚姻登记管理机关又如何能够知道他们是否患有医学上认为不应当结婚的疾病呢?既然不知道结婚当事人是否患有医学上认为不应当结婚的疾病,那么婚姻登记管理机关到底该不该给他们进行登记呢?这就使婚姻登记管理机关陷入了一个两难境地。因此,取消强制婚检的做法与《婚姻登记条例》自身的规定相互矛盾。

  其次,从社会角度来分析。取消强制婚检的做法不利于优生优育,有违我国实行计划生育,提高国民素质的宗旨。政府不再把婚前健康检查作为行政手段来要求,我想原因主要有两个,一是以往许多地区婚检流于形式,不仅起不到检查疾病的目的,还给人民群众增加了许多负担;二是出于尊重人的自由选择权利的考虑。但是婚检流于形式可以加强管理;收费不合理,可以请物价部门对婚检所有收费重新核算,甚至可以举行价格听证会,制定出一个最合适的收费标准。人生于社会之间,既有权利、自由,也应承担应有的社会责任和义务,不能片面的强调人的自由,而忽视了人应尽的社会责任。

  我国实行计划生育这一国策的宗旨有两个,一是控制人口数量;二是提高人口素质。新生婴儿的健康不仅是一个家庭的事情,更关系到一个国家未来的民族素质。婚前健康检查不但能保障夫妻双方身体健康,帮助当事人及时发现自身存在的疾病,暂缓结婚,积极治疗,最关键的是对人口质量的把关,对整个国家民族人口总体素质的提高起重要作用。现实中,普通的当事人并不具备判断与确认自身健康状况的能力,尤其是隐性的传染病和遗传疾病。而取消强制婚检,单靠一纸声明或者双方的信任显然不足以保障未来家庭生活的幸福。2003年10月23日,广东省民政部门提供的数据显示,“十一”黄金周期间,全省共有16374对新人结婚,自愿婚检对数为114对,比例为千分之七。其中,广州3149对新人中没有一对自愿婚检,婚检比例最高的惠州市也不过6%;江苏无锡市民政部门的统计表明,03年10月1日以来全市办理结婚登记的新人近1700对,而主动实施婚检的新人人数不到十分之一;在湖北省武汉市,国庆节当天,700对新人领取结婚证而无一人去婚检。

  如果说上述数据已经造成一些人士的担忧的话,而另一项抽样数据则更令人不安:据卫生部有关人士透露,仅2001年,全国实际参加婚检人数为879万人,检查出对婚姻有影响的传染病患者14万人,其中性传播疾病两万多人,艾滋病病毒携带者和艾滋病人84人,精神病者15000多人,严重遗传疾病患者6500人。2002年,仅武汉市婚检人群中就查出7318人患有各类疾病,占婚检人群的15.6%。而近几年在婚检人群中发现的性病患病比例快速上升,仅今年上半年就查出了99例。与此同时,我国出生人口缺陷发生率也很高,每年新出生人口缺陷发生率达到4%至6%,约80万至120万人。

  这些数字反差说明,继续取消强制婚检的后果是十分严重的。

  最后,从经济角度分析。取消强制婚检的做法不利于事前预防,人为增大了事后挽救的负担和成本。一般说来,事前预防所需的成本要远低于事后挽救。婚前体检是一个很好的预防机会,只需花费几百元的体检费用,便可以对自己的健康状况有一个清楚地了解,起到“防患于未然”的作用,能大大降低有缺陷婴儿的出生率,也确保了以后的家庭幸福和生活美满。然而,就目前这么低的体检率来看,取消婚前强制体检,无疑会为将来留下许多后患。婚后一旦发现配偶有缺陷和疾病,往往导致感情破裂,婚姻解体,影响家庭社会稳定,有的甚至会诉诸法院,使得诉讼成本增加,同时增加了法院的工作量,耗费大量司法资源;那些不知或明知自己患有医学上认为不应结婚疾病的人,在结婚后很可能把疾病遗传给下一代,从而使孩子一出生,便带有某种先天性的疾病和缺陷。一旦这种不幸降临到人们头上,将会给一个家庭带来精神上和物质上沉重的负担,家庭的生活成本将大大提高;当这种生活成本单独的家庭无力承担时,社会还要给与其一定的救济。有些不负责任的家长,把病残儿丢弃在医院或福利机构,将责任全推卸给社会,使得社会的负担和成本大为增加。这种家庭和社会的负担与婚前几百元的体检费用相比,无疑是巨大而沉重的。

  《婚姻登记条例》的修改可以说和我们每一个人都密切相关,通过婚姻才能组成家庭,而一个个家庭又是构成社会的基本细胞,有了家庭的和睦幸福,才能有整个社会的稳定与祥和。婚检是在中国现有的卫生状况下,对公民的个人行为采取的行政干预。婚检的宗旨是“尊重婚姻意愿,建议采取措施”,而不是要阻止相爱的人组成家庭。取消强制婚检的做法,既未从法制统一的角度来考虑,缺乏逻辑严密性和合法性,又未考虑到对优生优育和社会承担方面所造成的负面影响,如果这种做法再继续下去,将不利于我国社会经济的稳定发展和整个国民素质的提高。

国家税务总局、中国保险监督管理委员会关于做好车船税代收代缴工作的通知

国家税务总局 中国保险监督管理委员会


国家税务总局 中国保险监督管理委员会关于做好车船税代收代缴工作的通知

国税发〔2007〕55号


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局、保险监管局,西藏、宁夏自治区国家税务局,各中资财产保险公司:
  《中华人民共和国车船税暂行条例》(以下简称条例)已于2007年1月1日起施行。根据条例规定,从事机动车交通事故责任强制保险(以下简称"交强险")业务的保险机构(以下简称保险机构,名单详见附件)为机动车车船税的唯一扣缴义务人,应当依法代收代缴车船税。为了做好机动车车船税代收代缴工作,现将有关问题通知如下:

  一、贯彻条例,明确制度,扎实做好代收代缴的准备工作

  各级地方税务机关要在深入领会和准确把握车船税有关政策精神的基础上,运用不同形式、通过多种途径,做好对扣缴义务人的政策宣传、解释工作,使扣缴义务人熟悉条例及其细则和本地区实施办法的政策规定,知晓不依法履行扣缴义务应承担的法律责任,提高扣缴义务人扣缴车船税的业务水平。
  各省地方税务机关要在征求当地保险监管机构和在当地从事"交强险"业务的保险机构意见的基础上,制定代收代缴管理办法。在代收代缴管理办法中,要规定税款的解缴方式和具体期限、保险机构申报的内容、方式和期限、代收代缴手续费的支付办法,明确税务机关和保险机构各自的责任,规范代收代缴车船税的工作流程。
  各保险机构要切实做好从业人员的培训工作,使他们熟练掌握车船税的有关政策以及相关征管规定,掌握扣缴税款的操作程序和应纳税额的计算办法,以便顺利开展机动车车船税代收代缴工作。各保险机构要根据中国保监会的有关规定,及时完善"交强险"业务及财务系统,修改"交强险"保单。
  上述工作应在2007年7月1日前完成。有条件的地区,保险监管机构、保险机构与地方税务机关要积极探索车险信息平台与地方税务机关征管系统的联网工作,实现数据交换和业务处理。

  二、认真履行代收代缴义务,严格执行代收代缴规定

  各保险机构要严格按照车船税的有关政策和相关征管规定,认真履行代收代缴机动车车船税的法定义务,确保税款及时、足额解缴国库。
  (一)各保险机构要协助地方税务机关做好车船税的宣传工作,在营业场所张贴或摆放有关车船税的宣传材料,公布纳税人在购买"交强险"时缴纳车船税的办理流程,认真回答纳税人有关车船税的问题,提高纳税人依法纳税的自觉性。
  (二)保险机构在向拖拉机、军队和武警专用车辆、警用车辆等条例规定的免税车辆销售"交强险"时,不代收代缴车船税,但应将上述车辆的信息录入"交强险"业务系统,并将登记证书或行驶证书复印件附在保险单后面,存档备查。上述车辆,拖拉机以在农业(农业机械)部门登记,并拥有拖拉机登记证书或拖拉机行驶证书作为认定依据;军队、武警专用车辆以军队、武警车船管理部门核发的军车号牌和武警号牌作为认定依据;警用车辆以公安机关核发的警车号牌(最后一位登记编号为红色的"警"字)作为认定依据。
  (三)对地方税务机关已经直接征收车船税的机动车,保险机构在销售"交强险"时,不再代收代缴车船税,但应将上述车辆的完税凭证号和出具该凭证的税务机关名称录入"交强险"业务系统,然后将完税凭证的复印件附在保险单业务留存联后面,存档备查。
  (四)对地方税务机关出具减免税证明的外交车辆和城市、农村公共交通车辆,保险机构在销售"交强险"时,对免税车辆不代收代缴车船税;对减税车辆根据减税证明处理。保险机构应将减免税证明号和出具该证明的税务机关名称录入"交强险"业务系统,然后将减免税证明的复印件附在保险单后面,存档备查。
  对车险信息平台与地方税务机关征管系统实现联网的地区,经地方税务机关和当地保险监管部门协商同意,保险机构在销售"交强险"时,对地方税务机关已经直接征收车船税的车辆和出具减免税证明的车辆,可不录入完税凭证或减免税证明的有关信息,也不需保留完税凭证或减免税证明的复印件。
  (五)除拖拉机、军队和武警专用车辆、警用车辆以外的机动车,纳税人无法提供地方税务机关出具的完税凭证或减免税证明的,各保险机构在销售"交强险"时一律按照保险机构所在地的车船税税额标准代收代缴车船税。
  (六)根据《机动车交通事故责任强制保险条例》规定不需要投保"交强险"、但属于车船税征税范围的车辆,由地方税务机关征收车船税。
  (七)新购置的机动车,购置当年的应纳税款从购买"交强险"日期的当月起至该年度终了按月计算。
  (八)境外机动车临时入境、机动车临时上道路行驶、机动车距规定的报废期限不足一年而购买短期"交强险"的,车船税从"交强险"有效期起始日的当月至截止日的当月按月计算。
  (九)自2008年7月1日起,保险机构在代收代缴车船税时,应根据纳税人提供的前次保险单,查验纳税人以前年度的完税情况。对于以前年度没有缴纳车船税的,保险机构在代收代缴当年度应纳税款的同时,还应代收代缴以前年度的未缴税款,并从前次"交强险"保单到期日的次日起至购买本年度保险的当日止,按日加收应纳税款万分之五的滞纳金。
  (十)保险机构在销售"交强险"时,要严格按照有关规定代收代缴车船税,并将相关信息据实录入"交强险"销售信息系统中。不得擅自多收、少收或不收机动车车船税,不得以减免或赠送机动车车船税作为业务竞争手段,不得遗漏应录入的信息或录入虚假信息。各保险机构不得将代收代缴的机动车车船税计入"交强险"保费收入,不得据此向保险中介机构支付代收车船税的手续费。
  (十一)纳税人拒绝保险机构代收代缴机动车车船税的,保险机构应及时报告地方税务机关处理。
  (十二)保险机构代收代缴机动车车船税,应向纳税人开具含有完税信息的保险单,作为纳税人缴纳车船税的证明。纳税人需要另外再开具完税凭证的,保险机构应告知纳税人凭"交强险"保单到保险机构所在地的地方税务机关开具。
  (十三)各保险机构应按照本地区代收代缴管理办法规定的期限和方式,及时向保险机构所在地的地方税务机关办理申报、结报手续,并按照地方税务机关的要求如实报送代收代缴车船税的有关情况。
  (十四)各保险机构要做好机动车投保、缴税信息以及其他相关信息的档案保存、整理工作,并接受地方税务机关和保险监管机构的检查。
  (十五)保险机构委托保险中介机构销售"交强险"的,应加强对中介机构的培训,并要求中介机构根据本通知的要求在销售"交强险"时代收车船税,录入相关信息,保存相关涉税凭证的复印件。中介机构应当在"交强险"保单签发后五个工作日内,向保险机构结报税款,并如实提供相关信息。保险中介机构应自觉接受地方税务机关和保险监管机构的检查。保险机构无论直接销售还是委托销售"交强险",都应依法履行代收代缴机动车车船税的义务,并承担相应责任。

  三、加强指导和监督,确保代收代缴工作依法有序开展

  各级地方税务机关要与当地保险监管机构密切配合,加强对保险机构的指导,支持保险机构做好代收代缴工作。同时,要按照车船税相关政策和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定,加强对扣缴义务人的管理和监督。
  (一)地方税务机关要为保险机构向纳税人宣传车船税政策提供支持,应免费向保险机构提供车船税宣传资料。
  (二)对于纳税人直接向地方税务机关申报缴纳车船税的,地方税务机关应向纳税人开具含有牌号等车辆信息的完税凭证。纳税人一次缴纳多辆机动车车船税的,可合并开具一张完税凭证,分行填列每辆机动车的完税情况;也可合并开具一张完税凭证,同时附缴税车辆的明细表,列明每辆缴税机动车的完税情况。
  (三)对于外国驻华使馆、领事馆和国际组织驻华机构及其有关人员办理车船税免税事项的,地方税务机关应审查纳税人提供的本机构或个人身份的证明文件和车辆所有权证明文件,以及国际组织驻华机构及其有关人员提供的相关国际条约。对符合条例免税规定的,地方税务机关应向纳税人开具免税证明,并将免税证明的相关信息传递给保险机构。
  (四)对于按照省级人民政府规定予以减免车船税的城市、农村公共交通车辆,地方税务机关应向纳税人开具减免税证明,并将减免税证明的相关信息传递给保险机构。
  (五)纳税人拒绝保险机构代收代缴车船税或对代收代缴税款有异议的,地方税务机关应在接到保险机构报告或纳税人申诉后及时处理。
  (六)对新购置车辆,因购买"交强险"的日期与纳税义务发生时间不在同一月份,纳税人申请车船税退税的,由保险机构所在地的地方税务机关退还多缴的税款。
  (七)对因完税车辆被盗抢、报废、灭失而申请车船税退税的,由保险机构所在地的地方税务机关按照有关规定办理。
  (八)对纳税人通过保险机构代收代缴方式缴纳车船税后需要另外再开具完税凭证的,由保险机构所在地的地方税务机关办理。在办理完税凭证时,税务机关应根据纳税人所持注明已收税款信息的保险单,开具《税收转账专用完税证》,并在保险单上注明"完税凭证已开具"字样。《税收转账专用完税证》的第一联(存根)和保险单复印件由税务机关留存备查,第二联(收据)由纳税人收执,作为纳税人缴纳车船税的完税凭证。
  (九)各级地方税务机关要严格审查保险机构报送的车船税代收代缴信息。有条件的地区,要探索利用信息化的手段对代收代缴信息进行审核。
  (十)地方税务机关应按照规定向各保险机构及时足额支付手续费。
  (十一)对于保险监管机构和保险机构提供的信息,各级地方税务机关应予保密,除办理涉税事项外,不得用于其他目的。
  (十二)各级地方税务机关要与当地保险监管机构协调配合,建立工作协调机制和信息交换机制,联合对保险机构代收代缴情况进行监督和检查。对于违反车船税政策和相关征管规定的保险机构,地方税务机关要按照税收征收管理法的有关规定进行处理,并将处理情况以书面形式及时通报当地保险监管部门。
  (十三)各级地方税务机关要主动征求当地保险监管机构和各保险机构的意见和建议,及时改进工作方法,不断完善代收代缴管理办法。

  四、积极协调,严格监督,共同做好代收代缴的管理工作

  各地保险监管机构要与当地地方税务机关和各保险机构积极沟通,协助地方税务机关做好代收代缴车船税的监督管理工作。
  (一)各地保险监管机构要督促各保险机构做好代收代缴车船税的各项准备工作,并会同地方税务机关对各保险机构的准备情况进行检查。
  (二)各地保险监管机构要督促保险机构认真履行代收代缴车船税的义务,检查代收代缴车船税的工作情况,发现违法违规行为要按照相关规定对有关机构和责任人进行严肃处理。
  (三)各地保险监管机构要加强与地方税务机关的联系,及时配合地方税务机关向保险机构传达车船税的有关政策,并向地方税务机关如实反映保险机构的意见和要求,使代收代缴工作顺利开展。
  保险机构在销售"交强险"时代收代缴机动车车船税,是车船税征收管理的新方式,有利于加强车船税税源控管,堵塞征管漏洞,提高车船税征管的科学化、精细化水平;有利于整合社会资源,方便纳税人;也有利于充分发挥保险机构辅助社会管理、服务经济社会发展全局的功能。各级地方税务机关、各地保险监管机构和各保险机构要充分认识代收代缴机动车车船税的重要意义,高度重视该项工作,要指定人员负责代收代缴车船税的相关工作,并相互通报人员的确定和变更情况。对于代收代缴工作中出现的问题,要加强沟通和协调,积极予以解决;无法解决的,要及时向各自的上级机关报告。

附件:全国具有从事"交强险"业务资格的保险机构名单
  

                国家税务总局 中国保险监督管理委员会
                二○○七年四月二十九日

附件
         全国具有从事"交强险"业务资格的保险机构名单



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对商品房预售认购书法律效力的探讨

张东伟


楼市中购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首,而该纠纷产生的最主要原因就是在签约购房合同之前要签一份认购书并交纳数额不菲的定金,如买受人不能在出售人限制的期限内与其签约购房合同,则出售人有权没收定金。笔者就该认购书的法律效力及其存在意义在此作一番探讨。
第一,笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同,具有法律效力,其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论,合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同,将来应当订立的合同称为“本约”,而约定订立本约的合同,称为“预约”。在预约中,本合同在预约成立时尚未成立,预约合同的成立和生效,仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力,不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同,所以,当事人一方只能请求对方订立合同,而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务,其“本认购书签约之日起十日内正式签约”,只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务,而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务,只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束,而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此,笔者认为,认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约,属于债权合同,适用一般合同法的规则。
简单地说,某人签约了认购书,只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜,即可认为买受人已经履行了义务,至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为,预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为,是指当事人在法律行为中规定一定的期限,把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看,“本认购书签约之日起十日内正式签约”,这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中,合同已经成立,只是因为当事人在合同里约定了在一定时期,在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时,当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系,故也就无所谓附期限的合同了。
其实,在现实生活中,类似认购书的预约合同是经常化的,如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等,其法律性质其实与认购书是一样的,都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小,双方权利义务简单明了,没有认购书这么引人瞩目而已。
第二,认购书成立且有效的法律条件。
当前,绝大多数意见认为,认购书只有包括以下条款才能算是有效的:第一,约定特定商品房不得再向第三人出售;第二,按照认购书约定的主要条款签约购房合同;第三,在约定的期限内洽谈订立买卖合同;第四,在双方不能就此主要条款达成一致时,按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然,合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致,但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定:承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容,也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件,法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定:“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议,如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格,即为十分确定。”根据此条之意,很显然,要求货物是明确的,数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单:一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同,价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的(即预售的商品房),这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书,这行为显然是预售人向买受人发出了要约,因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效,而无论是否书面签约或口头承诺,也无论是否认购书内容是否完整,只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少,笔者以为也可以省略。首先,购买商品房不同于动产货物,每个都可以相同且相等,所以如果没有约定数量,从一个到一千个,其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产,其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房,同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向,即每个商品房都存在于某个特定的空间,我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次,由于商品房的售价巨大,现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说,此时,由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及,因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任,一种观点是:在双方不能订立购房合同时,一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容,可以请求对方履行,或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行,则违约方要赔偿守约方的损失,损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为,认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约,其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图,则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议,则属于另一法律行为,和认购书无必然的关系。认购书约定的定金,如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约,则预售人有权不予以返还。除此之外,预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金,本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能,则认购书就成了合同的一个重要组成部分,将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样,则岂不是将签约购房合同时间提前了么?预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释?
比如说,某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房,价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈,双方对数量和价格都没异议,但对违约责任却无法达成协议。此种情况下,预售人如因此以买受人违约而没收定金,则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为,当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致,可视作无法达成一致而无法签约,约定的定金就应该退回,这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务,只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议,根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件,当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识,笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时,定金由预售人没收”,以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清,且太过于概括性,实质上是抹杀了违约的种类、程度,根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的,反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效,是因为这样笼统的约定,有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为,则守约方当然有没收定金的权利,这点前面已经分析过了。
第四点,内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购,并与客户签订认购书,这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的,是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定,预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件,即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定,违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此,未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同,自然无法律拘束力。
认购无效时,预售人应当向认购人返还定金,同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书,则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错,其所受到的损失(如利息损失、购买机会损失等),预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之,则认购人也有过错,应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任,有失公平合理原则。因为,认购书是由预售人一手制定且强制实施的,且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务,且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下,他依然与购房人签约一个无效的认购书,这首先就违背了诚实信用原则。因此,认购人只能承担次要责任,而主要责任应由预售人承担。此外,根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定,预售人还要承担行政责任。
第五点,签约认购书并非是法定程序,而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序,没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是,但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定,且只针对期房而言。相反,根据《商品房销售管理办法》第十六条规定:"商品房销售时,房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。"该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
因此,从法律上看,并没有必需要签约认购书之手续。购房者完全可以不签订认购书,只要认准了商品房,可以直接与预售人签订正式合同。不签订购书的不足之处是当当楼市处于卖方市场时候,当购房者确实看中某套房屋时有可能因没交定金而被预售人出售给他人。但在目前楼市逐渐趋向供过于求过程中,房源的充足会使该不足逐渐减少直至消失。
笔者以为认购书的消失是一种必然的趋势。目前主管部门虽未颁布相关法律,但相信取消认购书,可望能大大降低楼市买卖的纠纷,尤其定金纠纷。取消《房产认购书》,对诚信预售人来说,影响不大,因为诚信预售人已经将合同予以明示,尤其是补充合同,权利义务是清晰的;反而会使买受人可能因为直接签了合同不能完全履约而违约的可能性更大。

张东伟律师
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