最高人民法院经济审判庭


最高人民法院经济审判庭关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函
1991年8月21日，最高法院经济审判庭

广西壮族自治区高级人民法院：
你院法经请字（1991）第2号《关于梧州市对外经济贸易公司诉钟山县望高镇政府、刘水清等购销锡砂合同货款纠纷上诉一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
钟山县望高乡矿产品购销经理部由刘水清个人承包后，与钟山县钟潮塑料厂签定了“联营协议”，约定双方各投资1．6万元，钟潮塑料厂只分享固定利润，不承担任何经济责任，经营活动，应上交的税利，全部由经理部负责。协议虽然规定，有关经营情况经理部应定期向对方通报，但这不应视为钟潮塑料厂参与共同经营。况且，经理部并不具备法人资格，因而也不具有参与联营活动的权利能力和行为能力。所以经理部与钟潮塑料厂所签订的协议，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应按无效借款合同处理。

附：广西壮族自治区高级人民法院关于梧州市对外经济贸易公司诉钟山县望高镇政府、刘水清等购销锡砂合同货款纠纷上诉一案的请示报告 法经请字（1991）第2号
最高人民法院：
我院在受理梧州市对外经济贸易公司诉钟山县望高矿产品购销经理部购销锡砂合同货款纠纷上诉一案中，因对刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系有不同意见，特向你院请示，现将案件情况及讨论意见报告如下：
一、案件的基本情况
1989年2月10日，钟山县望高镇政府企业办公室将其开办的望高矿产品购销经理部（不具备法人资格，1990年3月已停业，下称经理部）发包给刘水清个人承包。同年4月5日，刘水清以经理部的名义与钟山县钟潮塑料工艺制品厂（下称钟潮塑料厂）签订联营协议书，约定：双方各投资16000元，刘水清以经理部名义承包经营；应上交的税利，全部由经理部负责，钟潮塑料厂不承担任何经济责任；有关经营情况，经理部应定期向对方通报；经理部包死利润基数为8万元，分配比例各占50％，超基数部分，经理部占60％，钟潮塑料厂占40％；联营期限为1年，期满后经理部将投资款一次退还给钟潮塑料厂。协议签订后，钟潮塑料厂的开办单位钟山县工商银行汇给经理部16000元，作为钟潮塑料厂的投资款。1989年5月至7月间，经理部（供方）与梧州市对外经济贸易公司（需方，下称外经公司）签订了购销锡砂合同。合同签订后，外经公司共付货款2017000元；经理部供货54．3419吨，折款1736886．55元，连同垫付运费400元，经理部多收需方货款279713．45元。事后，外经公司多次向经理部追款未果，便诉至法院。原审法院审理认为刘水清以经理部名义与钟潮塑料签订了联营协议，确立了联营关系所欠货款，应由刘水清和钟潮塑料厂的联营单位共同偿还。
二、我院审委会在讨论本案时对刘水清与钟潮塑料厂之间是否构成联营关系，有两种意见：
第一种认为应属联营关系：刘水清以经理部名义与钟潮塑料厂签订的联营协议约定，经理部定期向对方通报经营情况，是双方共同经营的一种表现。钟潮塑料厂收取利润基数8万元的50％，超利润基数部分还占40％，也属共负盈亏。应认定双方确立了联营关系，由双方依照联营协议约定的分成比例，也应对外承担责任（也是原审的意见）。
第二种认为是无效的借款合同：联营协议约定，经营管理由经理部独家负责，经理部定期向对方通报经营情况，是供对方掌握经营情况，便于其实现自己的利益，钟潮塑料厂并不因此就享有经理部的经营决策权。钟潮塑料厂收取利润基数8万元的50％，是固定利润，超过利润基数部分按比例分成也是固定比例，应视为保底条款。不符合共同经营，共担风险，共负盈亏的联营特征，应认定为非法借贷，按无效借款合同处理。
经本院审委员会讨论倾向于第二种意见，即刘水清和钟潮塑料厂不构成联营关系，其双方关系应按最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中第四条第（二）项的规定处理。经理部对外经营时多收外经公司的货款，应由承包人刘水清偿还，发包人钟山县望高镇政府负连带清偿责任。当否请批示。
1991年6月29日


　　内容提要: 宅基地使用权是《物权法》规定的一种用益物权。现行法律法规对宅基地使用权的规定既有成功亦有不足，《物权法》设立的转介条款要求我们对《土地管理法》的相关规定作出进一步的修改完善，以突出其私权特性。在城乡统筹一体化大背景下，社会实践及法律自身的发展逻辑对现行法律提出了强烈的挑战。为此必须在立法原则及具体规则两个层面建立健全科学务实的宅基地使用权的物权变动制度与规则，以规范、回应并推动现实的发展。在此过程中，应重视农村集体经济的有效实现。


一、引 言
宅基地使用权在《物权法》被规定为用益物权的一种。虽然在《物权法》颁布之前，《土地管理法》及其相关行政法规、地方性法规及各种规范性文件就对宅基地使用权作了一定的规定，但基本上都是从行政管理的公法角度进行规定的。这种情况是由国家进行土地管制、规划的指导思想决定的，相应的制度构造具有强烈的公法色彩，冲淡了宅基地使用权的私权性质。《物权法》虽然专章对宅基地使用权作了规定，明确了其用益物权属性，是对农民土地财产权的承认，有助于实现农民居住这一基本生存需求的制度保障，但由于只有简单的四条，过于简陋粗疏，且对于宅基地使用权的取得、行使和转让等主要内容也只是设置了转介条款，指向了《土地管理法》等行政法律法规。遗憾的是，不管是 2004年《土地管理法》还是拟议中的《土地管理法》（修订案送审稿）对此并未着墨。概言之，现行宅基地使用权制度只是一个初步的框架，诸多具体制度规则如宅基地使用权的物权变动及其具体规则要么尚付阙如，要么一鳞半爪，使得相关实践处于失范状态。
物权变动是指物权的成立、转让、变更与消灭，为物权法律效力的发生变动。[1]物权变动规则是指对引起物权变动的法律事实（主要是法律行为）所形成的规范，最重要的是物权变动的公示方法。[2]就不动产物权而言，登记为物权变动的基本公示方法。因为物权的取得须有足以由外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。[3]不动产权利的物权变动规则对于定纷止争、物尽其用功用的发挥具有基础性作用，对于稳定社会经济秩序也具有不可替代的价值，因此设计科学务实的宅基地使用权变动规则具有重要的理论和现实意义。
二、宅基地使用权物权变动的规范解析：进步与不足
根据《物权法》的规定，我国对不动产登记原则上采生效要件主义，即不动产物权的设立、移转、变更和消灭的法律行为能否生效由登记决定，换言之，不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。《土地管理法》、《担保法》等法律以及最高人民法院的司法解释均采用这种立法体例。这也是对既有立法的尊重，有利于保持法律的稳定性与连续性。虽然如此，考虑到我国的具体实际情况，《物权法》还对部分物权的变动采登记对抗主义作为例外。根据《物权法》用益物权章的规定，土地承包经营权、宅基地使用权及地役权的设立、变更、转让和消灭采登记对抗主义，不以登记为生效要件。
对于宅基地使用权的物权变动，《物权法》和土地管理均未作出完整、明确的规定。
1.宅基地使用权的取得
根据《物权法》第 152 条及《土地管理法》第 59 条、第 62 条之规定，宅基地使用权的取得是农村集体组织成员向集体组织申请，由乡政府审核，获得县级人民政府批准从而取得宅基地使用权的行为。合法取得宅基地使用权要求申请符合土地利用规划，且符合一户一宅原则，非为出卖、出租住房后再申请宅基地的情形等条件。物权立法几经波折，宅基地的取得最终以无偿为原则，实现了对农民生存利益的最大化保障。
农村宅基地使用权取得制度主要是指初始取得，包括农村宅基地使用权的取得主体、取得条件、审批程序等的法律规定。
关于农村宅基地使用权的取得主体，农村集体成员是有权利申请宅基地的当然权利主体，而一般又以户口作为认定农村集体成员资格的标准，如 2001 年《广州市农村村民住宅建设用地管理规定》第 9 条、2007 年《上海市农村村民住房建设管理办法》第 3 条之规定。对于非农村集体成员是否可以申请宅基地，各地规定不一。例如，1999 年《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 44 条规定在特定条件下赋予非农村集体成员申请宅基地的权利。而《广州市农村村民住宅建设用地管理规定》和《上海市农村村民住房建设管理办法》都没有这样的规定。
关于农村宅基地使用权的取得条件，各地的地方性法规或者政府规章的相关规定，从实质上讲基本相同，只是在表述上有些差异，有的表述得较为原则，有的表述得较为具体，如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 44 条、《河南农村宅基地用地管理办法》第 8 条之规定；部分地方政府行政规章还规定了不得取得宅基地的情形，如《河南农村宅基地用地管理办法》第 9 条、《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 7 条之规定。
《土地管理法》和《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》对农村宅基地使用权的审批程序有着较为完整的规定。
关于农村宅基地面积的规定，由于我国各地农村的情况和农民生活习惯有着很大的差别，因此，我国法律没有对农村宅基地面积作全国性的统一规定，而是授权各地结合当地的实际情况分别进行规定，如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 43条规定了新建宅基地面积的限额。
2.宅基地使用权的变更
现行法律对宅基地使用权的变更未作直接的明确规定。根据《物权法》第 152 条对宅基地使用权权能的规定来看，处分、收益权能并未得到确认。[4]并且《物权法》第 184 条第2 项还明确把宅基地作为禁止抵押的客体。这使得宅基地使用权的变更无从实现。但《土地管理法》又为此留了一个小口子，即未禁止转让行为本身，而只是把转让作为限制再申请宅基地的条件之一。至于宅基地使用权变更的公示，现行法律更是未作规定。根据《物权法》确立的物权变动公示模式，宅基地使用权变更公示不以登记为必要，仅在已经登记的宅基地使用权转让时，才应当及时办理变更登记。
《土地管理法》明确规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。该规定表明，《土地管理法》一般情况下是不允许宅基地使用权人自由处分其宅基地的。《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》中对宅基地使用权的受让人范围又进行了进一步的明确，规定“严禁城镇居民在农村购买宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。我国有的地方性法规或者政府规章对宅基地使用权人自由处分宅基地的行为也有明确的限制，如《河北省农村宅基地管理办法》第 6 条。由于农村宅基地使用权的转让受到很大程度的严格限制，我国《担保法》第 37 条明确地将宅基地使用权列入不得用于抵押的财产范围之内。
3.宅基地使用权的消灭
《物权法》第 154 条对宅基地使用权的消灭作了明确规定，特别是明确了消灭原因，即自然灾害。《物权法》第 155 条则对宅基地使用权消灭的公示方法作了规定，已经登记的宅基地使用权消灭的，应当及时办理注销登记。
事实上，宅基地使用权还可因标的物灭失、宅基地使用权人抛弃、集体依法收回、国家征收等原因而消灭，如国家土地管理局 1995 年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第 48 条、第 52 条的规定。我国各地的地方法规或政府规章也都规定了宅基地使用权消灭的某些情形，如《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 8 条、《河北省农村宅基地管理办法》第 12 条、第 15 条。
4.现行法律规定评析
整体上看，关于宅基地的规定一直是比较欠缺的。现行《土地管理法》涉及住宅、宅基地的只有 4 处：第 4 条第 3 款规定了宅基地的性质为建设用地；第 8 条第 2 款规定，宅基所有权为农民集体所有；第 43 条“但书”规定了住宅用地必须经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地；第 59 条规定建设住宅必须符合村庄和集镇规划以及乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划并办理审批手续；第 62 条为规范宅基地使用权的主要条款，确立了一户一宅原则、符合规划及节约土地原则、审批程序以及宅基地申请限制条件。《土地管理法》对土地权利本身的变动规则未作任何规定。在宅基地使用权规范方面，《物权法》相较于《土地管理法》取得了突破性进展，尽管只有寥寥 4 条，却仍以专章形式作了规定，明确了其用益物权属性，对其中主要方面作了简要规定，奠定了整个制度的主干和框架。而《土地管理法》（修订案送审稿）突出了对土地权利的保护，专章对土地登记作了规定。可见，相关法律制度正朝着科学化、体系化、细密化的方向发展，值得肯定。
毋须讳言，现行法律规范关于宅基地特别是宅基地使用权变动的规定尚极其简陋、粗疏，既无法有效调整社会生活，又难以体现和满足实践发展之需求。因此，“《物权法》不应持回避、模棱两可或不知所措的立法态度，应对涉及宅基地使用权的基本内容，宅基地使用权的取得、行使、转让和消灭的基本条件和程序作出统一、明确具体操作性的一般规定，及废止原可按‘国家有关规定’处理宅基地的条文内容，也不应将相关问题授权于地方立法机关据所谓当地实际情况进行细化的规定”。[5]
三、立法回应：以权利的变动为中心
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出要完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。在限制交易的法律制度背景下，农民的宅基地与地面附着物———房屋———的产权相分离，其物权特征无从被体现，[6]也无法实现。在此背景下，对宅基地使用权的确权、变动直至消灭提供法律规则显得尤为迫切。
从长远来看，宅基地使用权的物权变动应采登记生效主义，宅基地使用权的取得、变更与消灭都需以登记为生效要件，这“既利于加强土地管理，又利于表彰物权的状态，从而减少争端”[7]，其理由如下。其一，是贯彻法律原则的要求。根据《物权法》第 6 条、第 9 条第 1 款之规定，我国立法采不动产登记生效主义。《物权法》第 153 条之规定把宅基地使用权取得、行使和转让所适用的法律指向其他法律和规定。该条指向的《土地管理法》并未对此作出规定。在法律出现空白的情况下，为规范交易秩序、维护交易安全、降低交易成本，未来立法实有必要对宅基地使用权变动实行登记生效主义，贯彻《物权法》所确立的公示公信原则。其二，是体现法律发展趋势。《土地管理法》（修订案送审稿）第 97 条第3 款第 1 句明确规定：“宅基地使用权人经本集体经济组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其房屋以及宅基地向符合宅基地申请条件的人员转让、赠与或者出租。”也就是说，法律将对宅基地使用权交易有限开禁。这一规定，需要通过周密的制度设计特别是权利变动规则的配合予以实现。其三，是满足社会实践需求。随着城镇化进程的快速推进和农民的社会流动增强，宅基地使用权的交易也随着增加，在土地征收活动频繁的大背景下，引发的纠纷不断增多，成为影响农村社会和谐稳定的重要因素。与此同时，近些年愈演愈烈的、以宅基地为地基的“小产权房”[8]现象就存在诸多法律问题。其中，在宅基地使用权发生变动时产生的纠纷就不断增加。也正是如此，国土资源部专门下发通知，要求进一步加快宅基地使用权登记发证工作。[9]其四，是合理解读立法目的的逻辑结果。在物权立法中，立法者“考虑到我国广大农村的实际情况以及登记制度的现状”，没有对宅基地使用权的物权变动采登记生效主义是从实际出发的体现，[10]因而是可取的，如统一的不动产登记制度至今尚未建立。但反面观之，随着全国范围内登记基础工作的完成和社会实践的迅猛发展，立法者的顾虑因素必将不复存在，未来的不动产统一登记制度采行登记生效主义也将是实践逻辑和理论逻辑下的必然选择。
从近期来看，则应继续执行国土资源部关于对宅基地进行颁证的规定，积极推进统一的不动产登记工作。《土地管理法》的修改“应当突破行政管理权限的区分，还原土地登记的公示属性和服务功能，规定统一的土地登记机构”。[11]
1.取得
宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得应当采取登记生效原则，[12]规范初始取得，促进各项权能实现，实现有限、有序流转。
进行确权登记是整个宅基地使用权制度运行的基础和前提。为此可以考虑借鉴城市住房国有土地使用权登记制度，进行统一的免费初始登记。[13]
初始取得是整个制度的入口，应当在公平的理念引导和保护稀缺之耕地资源的大框架下控制宅基地使用权的非法和不当取得。[14]为此，可以从以下几个方面进行：一是明确权利取得来源，即来自作为集体所有权主体的农村集体经济组织。突出明确此点，可以明晰集体成员与国家、集体的关系，可以为集体管理宅基地的合理有效使用提供正当性，可以为集体行使所有权权能如收益等奠定基础。二是初始取得的申请人、申请条件及申请程序法定化。在土地管理基本法律中可以对此作原则性规定，具体细则可以交由该法的实施条例或把制定具体细则的权力下放到各省、直辖市、自治区。从相关规定的历史演进来看，申请人的范围呈缩减之势并做了模糊处理。土地管理法在此留下一个有意的立法缝隙，交由各地根据实际情况通过地方性立法来加以填补。从随后各地的地方性立法规定相关内容看，不少地方性立法一般都将农村宅基地使用权的申请主体改为了农村村民，即本集体组织成员，取消了其他各种申请主体，如 2002 年的《河北省农村宅基地管理办法》。[15]
就申请条件而言，《土地管理法》直到第三次修订时才有所涉及，即确立了一户一宅原则。各地方性立法也随之加以规定并进行细化，为后续立法完善提供了宝贵的经验。例如，福建省人民政府 2004 年制定的《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 6 条、第7 条的规定就比较周全，分别从正反两方面作了细化规定。在实践中，农民把原本用于自住的房屋出售给非集体成员从而带来小产权房问题，因涉及土地政策、农民权益维护、高房价等，已成为社会的焦点问题。这种对宅基地的变性使用处于失范状态。这要求在设定初始取得宅基地使用权的申请条件时，应注意到这一现象，禁止申请人把宅基地用于非生活性、非自用性的商业用途。
就申请程序而言，法律规则设计应以不增加农民负担为原则。[16]
2.变更
物权的变更有广义狭义之分。前者指物权主体、客体及内容的变更；后者仅指物权客体与内容的变更。[17]本文主要是针对主体变更而言的，主要表现为农户以宅基地使用权为标的而参与一系列带有市场性的交易行为。根据现行相关法律制度的规定，农村宅基地使用权的交易行为只能在农村集体成员之间进行，而且，作为受让人必须是在本集体内没有宅基地的农户。
值得注意的是，社会实践早已突破了前述法律限制。“农村土地问题立法研究”课题组 2007 年针对全国十省 180 个农村组织以及 2009 年针对贵州、山东、黑龙江和湖北 4省 8 县农村的调查结果显示，宅基地流转在全国各地农村普遍存在的情形，只是各地流转情况不一。[18]其他学者组织的调查结果也印证了这一点。[19]宅基地使用权的无序变动滋生各种纠纷，影响社会的稳定和谐。因此，立法不应是消极回避，而应是积极应对。为此，建议采取以下规则：（1）为保护耕地，防止新申请宅基地占用耕地，应继续坚持宅基地使用权流转局限于农村集体经济组织内部；（2）为保护农民权益，对本集体成员因继承、赠与等形成一户多宅的，该权利人有权对多余宅基地在集体内部进行处分；（3）为集约利用土地，充实所有权人的权利，农村集体经济组织有权依法对闲置荒芜的宅基地无偿收回；（4）由于宅基地使用权的取得依具备成员资格为条件，因此在全家外迁或者死亡后继承人均非为本村集体成员的，该继承人只能转让给该村集体成员以获得收益以保护其继承权，若无人接手，则由组织依法收回。[20]以上处分应均以登记变更为生效要件，以减少纠纷的发生。
3.消灭
随着计划生育政策的继续推进和农村外出打工人口的增加，农村常住人口减少及其向公路沿线等交通发达场所迁移集居，造成原有住宅闲置，形成浪费土地资源的空心村。[21]对宅基地使用权的消灭事由进行科学规定的需求愈发强烈。
从社会实践来看，农村宅基地使用权既可因自然灾害而消灭，也可基于法律制度的规定而消灭。对于自然原因导致宅基地使用权消灭的情形，相关法律规定在适用中很少存有异议。具体事由可以综合各地方性法规的有关规定进行列举，并设立兜底条款。在宅基地灭失后，可以考虑由农村集体经济组织统一办理注销登记等手续。需要说明的是，宅基地因征收而消灭的，处理方式类同于自然灾害造成的宅基地消灭。[22]
宅基地使用权退出制度的设计则颇费思量。如前所述，当宅基地使用权主体不再拥有农村集体成员身份时，村集体本当有权将其享有的宅基地予以无偿收回，但由于宅基地上的房屋依然属于个人私有，由此导致村集体无法无偿收回本该收回的宅基地。对此，有两种方案选择：一是如有学者建议的创设法定租赁权；[23]二是由集体赎买。[24]
四、从宅基地使用权物权变动规则看农村集体经济有效实现：代结论
党的十七大报告专门指出，要探索集体经济有效实现形式。要促进农村集体经济有效实现，一方面，要发展壮大集体经济，因而需要围绕土地做文章，充实集体所有人的所有权，进而积累资金；另一方面，要服务好集体成员，为其增收和发展、权利保障和行使提供扶持、创造条件。在设计宅基地使用权物权变动规则时，需要考虑对集体土地所有权人地位的彰显，进而为今后可能的适度收费奠定良好基础。在集体经济发展壮大后，则可以优化宅基地规划，对收回的宅基地进行开发或复耕，从而既提高土地利用效率，又为集体经济发展储备土地资源，为集体成员提供更为优越的生产、居住条件，提高成员的福祉。因此，设计宅基地使用权物权变动规则应有一定的弹性，以便为当事人留出一定的自主空间。



注释:
[1]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 18 页。
[2][3]王泽鉴：《民法物权 1》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 52 页，第 70 页。