广东省惠州市人民政府


惠州市人民政府令

第55号



《惠州市建设工程勘察设计管理规定》业经2009年1月14日十届76次市政府常务会议审议通过，现予发布，自2009年3月1日起施行。


市 长：李汝求
二OO九年二月十九日


惠州市建设工程勘察设计管理规定
第一章 总 则

　　第一条 为加强我市建设工程勘察和设计管理，规范施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查活动，保证建设工程勘察、设计和施工图审查（以下简称审查）质量，保护人民生命和财产安全，促进资源节约，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程勘察设计管理条例》和《广东省建设工程勘察设计管理条例》等法律法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 在本市行政区域内从事建设工程勘察、设计和审查活动，均须遵守本规定。
　　第三条 市建设行政主管部门负责本市行政区域内建设工程勘察、设计和审查活动的监督管理，各县、区建设行政主管部门负责本县、区行政区域内建设工程勘察、设计和审查活动的监督管理。
市、县（区）交通、水利等有关行政主管部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。
　　第四条 从事建设工程勘察、设计和审查活动，应当坚持先勘察，后设计、审查，再施工的原则。
　　第五条 建设工程勘察、设计单位必须执行工程建设强制性标准，推行技术创新，鼓励采用先进的技术、工艺、设备和新型材料，保护环境，节约能源，提高建设工程的社会效益、环境效益和经济效益。
　　第六条 建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计的质量负责。
　　建设工程勘察、设计应当推行责任保险制度。
　　第七条 对勘察设计活动中的违法行为，任何单位和个人都有权向市、县（区）建设行政主管部门或其他有关部门投诉、检举、控告。
　　市、县（区）建设等有关行政主管部门接到投诉后应当及时处理。

第二章 资质资格管理

　　第八条 从事建设工程勘察、设计的单位应当按照国家规定申领相应等级的资质证书，并在其资质等级和业务范围内从事建设工程的勘察、设计活动。
　　禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计任务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。
　　第九条 国家对从事建设工程勘察、设计的专业技术人员，实行执业资格注册管理制度。未经注册的建设工程勘察、设计人员，不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动。
　　第十条 建设工程勘察、设计单位跨地区承接勘察、设计业务的，应当告知项目所在地的地级以上市建设、交通、水利等相关行政主管部门。有关行政主管部门不得设置前置性审批条件或者实施其他形式的限制，不得收取任何费用。
　　第十一条 建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员只能受聘于一个建设工程勘察、设计单位；未受聘于建设工程勘察设计单位的，不得从事建设工程的勘察、设计活动。
　　第十二条 审查单位应当按照国家规定申请认定，并按照认定的业务范围承揽施工图审查业务。

第三章 建设工程勘察设计发包与承包

　　第十三条 建设工程勘察、设计的发包与承包，应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则。属于竞选发包范围的建设工程勘察、设计业务，应当按照《中华人民共和国招标投标法》等法律法规的规定通过招标投标的竞选方式发包。
　　第十四条 建设单位应将建设工程勘察、设计业务依法发包给具有相应勘察、设计资质等级和业务范围的建设工程勘察、设计单位。禁止将建设工程勘察、设计业务发包给个人和不具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。
　　第十五条 建设工程勘察、设计的承包方应按照建设工程勘察、设计单位资质证书核定的等级和范围承包勘察、设计业务。禁止个人和无建设工程勘察、设计资质的单位承包建设工程勘察、设计业务。
　　建设单位可以将整个建设工程的勘察、设计业务发包给一个勘察、设计单位；大型或者复杂的建设工程的勘察、设计，亦可以在保证建设工程完整性和统一性的前提下，按照技术要求分别发包给几个具备相应资质的建设工程勘察、设计单位。
　　禁止将一个单项工程的勘察、设计项目肢解发包给几个建设工程勘察、设计单位。
　　第十六条 建设单位将建设工程勘察、设计业务发包给几个勘察、设计单位时，必须选定其中一个单位作为主体勘察、设计单位，负责对整个建设工程勘察、设计的总体指导协调。
　　主体勘察、设计单位，承包部分勘察、设计业务的单位分别对建设单位负责。主体勘察、设计单位与承包部分勘察、设计业务单位之间的责任应当在合同中明确。
　　第十七条 经建设单位书面同意，承包整个建设工程勘察、设计业务的总承包方，可以将承包勘察、设计业务中非主体部分的某一专业再分包给其他具有相应资质的勘察、设计单位，并对分包方所承担的业务负责。
　　总承包方不得擅自将主体部分业务发包给其他建设工程勘察、设计单位。承包部分建设工程勘察、设计业务的分包方，不得将承包的业务再次分包。
　　建设工程勘察、设计业务总承包方按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包方按照分包合同的约定对总承包方负责。总承包方和分包方就分包工程对建设单位承担连带责任。
　　第十八条 禁止建设工程勘察、设计单位将其承包的建设工程勘察、设计业务转包给他人。
　　第十九条 建设工程勘察、设计业务的发包与承包双方应当按照《中华人民共和国合同法》和其他有关法律、法规规定，使用或参照使用国家推荐的合同示范文本签订建设工程勘察、设计书面合同，明确双方的权利和义务。合同双方应在合同签订之日起15日内，将合同文本报项目计划批准机关的同级建设行政主管部门备案。
　　第二十条 建设工程勘察、设计和审查收费应当执行国家和广东省确定的勘察、设计和审查收费的相关规定，具体费用由发包方和承包方在合同中约定。
　　第二十一条 符合下列条件之一的建设工程项目，应当通过公开招标方式竞选建设工程勘察、设计业务的承包方，由中标建设工程勘察、设计单位承包建设工程勘察、设计业务：
　　（一）市级以上的公共建设工程项目，包括学校、图书馆、博物馆、美术馆、科学馆、体育场馆、医院、公园等。
　　（二）城市主干道两旁沿街的建筑、城市重要位置的建筑和标志性建筑、纪念性建筑、城市广场等建设工程项目。
　　（三）沿东江、西枝江、西湖景区等对景观、城市天际线有影响的建设工程项目。
　　（四）城市雕塑、城市重要位置建筑小品等建设工程项目。
　　（五）《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号）确定的应当公开招标的其他工程项目。
　　第二十二条 供电、通讯、交通、能源、水利等各专业工程的勘察、设计业务竞选发包的招标投标范围，由各专业行政主管部门根据国家、省的规定确定。

第四章 建设工程勘察设计文件的编制与审查

　　第二十三条 建设工程勘察、设计单位必须按照国家规定的要求编制勘察文件和设计文件，达到规定的内容、深度和质量要求，满足工程建设的需要，并应符合项目所在地城市规划、抗震防灾的要求，还应当编制环境保护和节能设计专篇，满足环境保护和节能的要求。
　　第二十四条 建设工程勘察、设计文件应当按照以下要求编制：
　　（一）初步勘察文件应当满足建设工程项目的规划选址、可行性研究、初步设计文件编制的需要。
　　（二）详细勘察文件应当满足岩土治理、施工图设计文件编制和工程施工的需要。
　　（三）方案设计文件应当满足编制初步设计文件的需要。
　　（四）初步设计文件应当满足编制施工图设计文件和施工招标文件以及主要设备材料订货的需要。
　　（五）施工图设计文件应当满足设备材料采购、非标准设备制作、施工图预算编制和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。
　　第二十五条 建设工程勘察、设计单位提交的勘察文件和设计文件，必须加盖单位资质专用章，并由单位法定代表人、技术负责人、项目负责人和负责本项目的注册人员签字、盖章。
　　第二十六条 建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。
　　第二十七条 建设工程设计一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段。对于技术要求相对简单的民用建筑工程，经市、县（区）建设行政主管部门同意，且合同中没有作初步设计约定的，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。
　　第二十八条 下列建设工程项目的初步设计文件编制完成后，建设单位应当按照项目隶属关系，向省或市人民政府建设行政主管部门申请初步设计审查，经批准后方可进行施工图设计。
　　（一）建筑工程设计等级分类在二级及二级以上的民用建筑工程。
　　（二）市级以上的公共建设工程项目，包括学校、图书馆、博物馆、美术馆、科学馆、体育馆、医院、公园等。
　　（三）城市主干道两旁沿街的建筑、城市重要位置的建筑和标志性建筑、纪念性建筑、城市广场等建设工程项目。
　　（四）沿东江、西枝江、西湖景区等对景观、城市天际线有影响的建设工程项目。
　　（五）设计规模为大、中型的市政公用建设项目。
　　第二十九条 申请初步设计审查应当提交下列材料：
　　（一）建设单位的申请书。
　　（二）拟建设场地工程勘察报告。
　　（三）工程初步设计文件（说明书、图纸、设计概算）。
　　（四）项目立项批准文件。
　　（五）城乡规划、国土资源、环境保护、消防、安全生产、卫生、防雷等行政主管部门的批准文件。
　　（六）法律法规规定的其他文件。
　　省或市建设行政主管部门应当自受理申请之日起20日内审查批复。
　　第三十条 按照国家有关规定，实行施工图审查制度。建设工程项目施工图编制完成后，建设单位应当送审查单位审查。施工图未经审查或者经审查不合格的，建设单位不得交付施工。
　　第三十一条 审查单位应当对施工图审查下列内容：
　　（一）是否符合工程建设强制性标准。
　　（二）地基基础和主体结构的安全性。
　　（三）是否达到国家规定的编制深度要求。
　　（四）勘察设计单位和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字。
　　（五）是否损害公共利益。
　　（六）法律、法规、规章规定必须审查的其他内容。
　　第三十二条 审查单位应当在规定时限内对施工图进行审查。
　　施工图审查原则上不超过下列时限：
　　（一）一级以上建筑工程、大型市政工程为15个工作日，二级及以下建筑工程、中型及以下市政工程为10个工作日。
　　（二）工程勘察文件，甲级项目为7个工作日，乙级及以下项目为5个工作日。
　　第三十三条 审查单位对施工图进行审查后，应当根据下列情况分别作出处理：
　　（一）审查合格的，审查单位应当向建设单位出具审查合格书，并将经审查单位盖章的全套施工图交还建设单位。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发，并加盖审查单位公章。审查单位应当在5个工作日内将审查情况报工程所在地市、县（区）建设行政主管部门备案。
　　（二）审查不合格的，审查单位应当将施工图退建设单位并书面说明不合格原因。同时，应当将审查中发现的建设单位、勘察设计企业和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，报工程所在地市、县（区）建设行政主管部门备案。
　　施工图退建设单位后，建设单位应当要求原勘察设计单位进行修改，并将修改后的施工图报原审查单位审查。
　　第三十四条 任何单位和个人不得擅自修改经审查合格的施工图。确需对涉及公共安全、公共利益、结构安全和工程建设强制性标准的内容作修改的，建设单位应当将修改后的施工图设计文件送原审查单位进行重新审查。
　　第三十五条 施工图未经审查或者经审查不合格的建设工程项目，市、县（区）建设等有关行政主管部门不得颁发施工许可证。
　　第三十六条 市建设行政主管部门应当按照合理布局和总量控制的原则，积极引导和协调市内的审查单位在没有审查单位的县（区）设立施工图审查受理窗口或者办事机构。
　　第三十七条 供电、通讯、交通、能源、水利等各专业建设工程的勘察、设计文件的编制、审查按国家、省的有关规定执行。

第五章 建设工程勘察设计质量管理

　　第三十八条 市、县（区）建设、交通、水利等行政主管部门，应当加强对建设工程勘察、设计质量的法律法规规章、强制性标准以及其他标准与规范执行情况的监督检查；建立健全勘察、设计质量管理体系和责任事故报告制度。
　　第三十九条 建设工程勘察单位必须严格按照勘察技术规范进行勘察，加强对现场踏勘、勘察纲要编制、原始资料收集和成果资料审核等环节的管理，对提供的地质、地震、水文、气象等勘察资料的质量负责。
　　建设工程设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计，不得对无勘察资料的建设工程项目进行设计。
　　建设工程设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。
　　第四十条 建设工程勘察单位在进行勘察活动中，应当遵守有关土地管理、水土保持、防洪、环境保护、文物保护、矿产资源等法律法规的规定。
　　建设工程勘察单位在勘察活动中发现文物或者有开采价值的矿藏，应及时报告当地人民政府的有关部门。
　　第四十一条 建设工程设计必须符合规划要求，注重环境保护、抗震防灾和地下空间利用，并做到适用、安全、经济、美观。
　　第四十二条 建设工程设计单位进行设计时，应进行多方案比较，优先采用标准设计。标准设计应定期更新，及时将先进技术、工艺、设备和新型材料、新产品等编制成通用设计文件。
　　第四十三条 建设工程设计文件中采用的材料、构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，并符合国家规定的质量标准。不得在设计中推荐产品，更不得使用淘汰劣质产品和不符合质量标准的材料或设备。除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，不得指定生产厂家和供应商。
　　第四十四条 建设工程勘察、设计文件中规定采用的新技术、新材料，可能影响建设工程质量和安全，又没有国家技术标准的，应当由国家认可的检测机构进行试验、论证，出具检测报告，并经国务院有关部门或者省人民政府有关部门组织的建设工程技术专家委员会审定后，方可使用。
　　第四十五条 建设工程勘察、设计单位应当建立健全质量保证制度和责任追究制度。
　　建设工程勘察、设计单位的下列人员按照国家有关规定承担相应的终身质量责任：
　　（一）建设工程勘察、设计单位的法定代表人对本单位编制的勘察、设计文件全面负责。
　　（二）建设工程勘察、设计单位的项目负责人对其负责项目的勘察、设计文件负责。
　　（三）建设工程勘察、设计单位的技术负责人、项目审核人、项目审定人对其负责审核、审定的勘察、设计文件负责。
　　（四）建设工程勘察、设计的注册执业人员和专业技术人员对其负责编制的勘察、设计文件负责。
　　第四十六条 审查单位对其审查质量负责，各专业的审查人员承担相应的审查责任。
　　第四十七条 勘察、设计单位应当向施工单位和监理单位详细说明勘察、设计意图，解释建设工程勘察、设计文件，及时解决施工中出现的设计问题，参加重要阶段的施工验收（勘察单位必须参加基础工程的验收），做好设计总结和回访以及归档工作。大型、复杂的工程或建设单位有要求的，设计单位应当与其签订技术服务合同，派驻施工现场设计代表，提供相应服务。
　　第四十八条 施工单位应当按照审查合格的施工图设计文件进行施工，工程监理单位应当依据审查合格的施工图进行监理。建设单位、施工单位、监理单位不得擅自变更经审查合格的勘察、设计文件。
　　第四十九条 任何单位和个人不得以任何理由要求建设工程勘察、设计和审查单位在勘察、设计和审查中违反法律、法规和建设工程质量、安全标准，降低工程质量。
　　第五十条 市、县（区）建设行政主管部门应对建设工程勘察、设计和审查单位的成果质量进行监督检查，定期向社会公布检查情况和处理结果。
　　对建设工程勘察、设计和审查单位实行年报管理，并将施工图设计文件的审查结果作为年报的重要依据。年报不符合要求的按有关规定处理。

第六章 罚 则

　　第五十一条 对建设工程勘察、设计、审查活动中的违法行为，依照国务院《建设工程勘察设计管理条例》、《广东省建设工程勘察设计管理条例》等相关法律、法规的规定处理。
　　第五十二条 市、县（区）建设行政主管部门和其他行政管理部门及其工作人员在建设工程勘察、设计和审查活动的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
　　第五十三条 在建设工程勘察、设计、审查活动中，违反法律、法规、规章，给他人造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

　　第五十四条 抢险救灾及其他临时性建设工程以及农民宅基地自建两层以下住宅的勘察、设计活动不适用本规定。
　　第五十五条 本规定自2009年3月1日起施行。《惠州市建设工程勘察设计管理规定》（惠府〔2001〕31号）同时废止。本规定有效期至2013年12月31日。


　　无论是否已经明确意识到，我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”。随着环境污染、生态危机、食品安全等等与现代技术相伴的风险不断发展并在全球范围内引起广泛关注以来，风险防范上升为现代政府的一项重要任务。如何以法律手段防控各类风险也由此成为摆在各国立法者、法学研究者和法律实务者面前的重要课题。

　　从规范法学角度研究风险规制的相关讨论，主要关注停留在法律技术层面。在这个层面展开的研究当然有其重要意义；却存在视域盲点，即对风险规制的社会和历史背景欠缺整体把握与宏观视野，无法充分理解风险防范作为目的和任务进入行政法规范体系这一转变本身的重大意义。这种视域盲点使得一些“只见树木不见森林”的具体“对策”很容易落入顾此失彼的陷阱或左右为难的困局， [1]在尝试“就事论事”地应对风险之时，忘记了行政法规范体系的独特功能及相应的制度技术局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略风险规制与行政法治之间的内在紧张，行走于自相矛盾的险地而浑不自觉。

　　鉴于此，本文试图超越既有的技术性争议，审视防范风险的规制目标进入行政法体系这一重大转变本身，揭示出风险预防原则种种适用问题其实折射了风险社会背景下传统行政法治理念所遭遇的挑战，以此探求妥善处理风险规制与行政法治理念的紧张关系的制度技术，并探索行政法进一步更新的可能。

　　一、风险规制作为政府任务的兴起

　　风险始终与人类生活相伴。可以合理地想象，我们远古祖先曾在丛林或原野里穿行，戒备着可能出现的狂风暴雨或虎豹豺狼，或者像现代人一样担心着干旱、洪涝、疾病流行等。然而，研究表明， [2]无论是古代罗马还是传统中国， “传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念”， [3]古人用“运气、命运、天意或神意”之类语词表达现代人所谓的“风险”——人类并不自以为可以掌控“命运”，但自以为可以管理“风险”。在这个意义上，风险概念是现代社会所特有概念，它与现代社会中人类试图掌控未来的态度及相应实践的意外后果相关。因此，当我们在古罗马法上找不到风险防范的原则和规则时，不应当觉得奇怪。——事实上，风险预防原则直到最近二十余年才在政府规制领域引起广泛关注。

　　尽管有研究者将风险预防原则 [4]的雏形追溯到20世纪70年代德国环境法上的“风险预防”（Vorsorgeprinzip）要求， [5]但毫无疑问的是，风险预防原则之引人瞩目，是因其近年来在有关环境保护的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展。 [6]研究表明，“1990年以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件几乎都规定了”风险预防原则， [7] 以至于有学者声称风险预防原则具有“国际习惯法”的地位。 [8]实际上，风险预防原则的运用既不限于环境风险防范领域也不限于国际法层面，而是同时广泛地影响许多国家的国内立法及司法实践，并波及食品卫生、职业安全等环境保护以外的风险防范领域。 [9]有许多国家的判例或立法并不直接使用“风险预防原则”这一术语，却同样体现了风险防范的基本精神。如美国铅业协会诉环保署一案 [10]的判决宣称“环保署必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符。……管理者做出必要决定时，国会允许其出于谨慎的目的而犯错。”再如，我国2009年颁行《规划环境影响评价条例》第21条规定，“依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能做出科学判断的”，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。这应该是我国第一次在国内立法中运用风险预防原则， [11]——但这一“零的突破”似乎并未引起我国理论界、实务界以及一般大众多少关注。 [12]

　　以公法的视角看来，实证化的风险预防原则，其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因素是现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。 [13]在工业化以前的时代，当安全受到来自自然的威胁时，人们会将之归于“天意”或“命运”；到了现代，同样面临来自自然的威胁，人们却更可能将之标记为“自然的报复”，并“向做出风险决策的专家组织、经济集团或政治派别倾泻其满腔怒气，并且有可能从政治和法律层面对其提出指控和弹劾”。 [14]

　　这种立法授权之所以可能，同时还是多种社会因素共同作用的结果。首先是公众对风险的认知和意识，作为反思现代性的表现之一，加剧了公众的不安全感，强化了风险管理的需要。公众——不同于专家——对风险的认知和意识，通常源于直觉和印象，往往是有偏见甚至可以说是盲目的。但在民主社会中，政府面临强烈的政治压力去回应民众的需求，“当人们恐慌时，政府很可能要应取应对措施，即使公众的恐慌毫无根据”。 [15]第二，这也与现代国家作用不断扩张、政府角色重新定位有关。自由国家取代专制国家之初，经典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”，国家的任务在于保障市民社会的自治和自由发展，国家行政应限于消极维护外部安全和内部秩序，不能采取积极的社会塑造方式；但福利-规制国家兴起之后，政府角色很快从“夜警”蜕变为“从摇篮到坟墓”无不插手的包办“家长”；二十世纪七八十年代以来世界范围内公共行政改革运动虽然主要趋势是缩减政府规模，但整体而言并未削减政府在基本生存保障和福利行政等方面的责任。 [16]总体而言，相比十九世纪消极角色，当代国家仍是“管制国家”，当代政府仍是“较大的”政府。如此，当科学技术不确定性的风险暴露出来时，采取预防措施以保障国民安全就自然而然地落到了政府的肩上。第三，面临威胁时寄望于政府干预，也与二十世纪以来，整个法律世界中人的形象的变化有关。在自由法治体系中，个人被假定为具有理性和自由意志的、“强而智的”的行动主体；而随着工业化发展的消极后果不断呈现，前述能够自主行动并为自己行为后果负全部责任的、抽象的人的形象受到了批判，法律对现实的、具体的个人关注不断增加，承认了“弱而愚”的人的存在。 [17]个人这种弱势形象的确立，使其在受到威胁时向公共权力掌握者求助更具正当性了。

　　人们很久以来就坚信，卫护国民安全是政府的基本职责。即使在现代国家出现之前的古代社会，酋长也负有对外抵抗入侵对内维持稳定以保卫国民安全的职责。现代国家出现之后，以排除对国民生命、健康和财产威胁为基本内容的秩序行政，始终是政府职能的坚硬内核。但是，在公法学人眼中，现代法治国家中的行政与前现代国家中的行政相比，一个重要区别是：现代法治国家中的行政，必须服从法律的约束。现代国家中各类行政中，与强制命令手段关联最为密切的秩序行政，恰是受行政法律约束最严密的部分。就此而言，实证法上确认风险预防原则只是提出了、而远未解决政府风险规制活动的合法性问题。

　　二、风险规制对行政法治理念的挑战

　　社会政治经济现实不断发生沧海桑田的变化，行政法实践也在不断随之调整，但是，还是有一些基本观念被行政法理论和实践固执地坚守下来了；——尽管这种固守有时被指为应当为行政法“不再能恰当应付现实挑战”负责。 [18]——作为这种固守的结果，一个无法否认的事实是：直到当代，我们还可以看到十九世纪行政法作为独立法律部门成形时所立基的一些基本观念。行政法治就属于这类被证明具有历时生命力的基本观念。

　　时至今日，我们仍可以说，数量巨大、范围广泛、内容繁杂的行政法规范就是在行政法治原则的统率下成为体系的。虽然，大陆法系行政法更多强调以行政法为工具来保障行政权的有效行使以实现行政目标；英美法系国家行政法则更多强调以行政法控制行政权力的滥用； [19]但是，从行政应当服从法律这一行政法治的基本要求来说，大陆法系与英美法系并无分别。

　　但是，实践表明，有效的风险规制活动，对这一传统的行政法治理念已经构成了严峻挑战。

　　（一）风险规制中的裁量问题

　　传统行政中预防危害的行政措施，针对的是依据过去经验以及既定知识可以预测到的、即将发生的危险，人们知道该种危险的来源、知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效地控制该种危险——或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济。立法者在授权时即可依此种相对确定的预测提前做出安排。但是，这种确定性在当代风险社会中不再存在。风险预防原则中要求的预防措施，针对的是因果关系不明确、时间距离通常极其遥远、破坏范围和程度不可预测、很可能根本无法补救的威胁；立法者根本不可能在授权时预先确定防范措施的适用条件，甚至不能预先确定行政机关可能需要采取哪些防范措施。

　　正是这种现实困难迫使立法者只能在不明确适用条件的情况下授权规制机关采取措施防范风险。而这就意味着，立法者授权规制机关在不确定性面前做出自己的预测和判断，在未来不确定性的范围之内，规制机关的任何预测和判断都至少在形式上都是合法的。这样，即使不考虑规制机关恶意滥用裁量权的可能性，我们也可能仅仅由于现代社会中风险无处不在这一简单事实就落入如下悲惨境地：以防范风险为由，我们传统上拥有的合法权利和自由处处都有可能被“合法的”风险防范措施所限制和剥夺！

　　更进一步说，在这种情况下，“法无禁止则自由”的指示将不再有效，个人既无法从现有的立法规定来判断自己所拥有的合法权利，也无法通过预知风险防范机关会做出何种禁止性决定来判断自己可以自由行动的空间。如果我们还记得法治主义要求行政服从法律的根本目的在于保障个人的权利和自由的话，就无法否认，风险防范这一特殊难题已经危及行政法治理念的根基。

　　（二）风险规制中的举证责任问题

　　行政法治理念要求行政机关为自己做出的行政行为负举证责任，举证范围包括行政行为的法律依据也包括其事实根据。 [20]具体到宽泛授权的规制领域，传统行政法治理念的要求是：行政机关应当在确有证据表明危险存在或将要发生时方可采取排除或防止危险措施。

　　但是，如前所述，风险防范针对的并非正在发生或虽未发生但可预测的传统危险，而是可能的、但在当前仍属潜在的危害。在危害仍属潜在可能或当前科学研究尚不能充分了解相关因果关系的情况下，要求行政机关证明危害存在或必将发生，明显属于不可能的任务。如果严格遵循法治主义的传统要求，行政机关必须等待科学研究揭示确定的因果关系或危害实际地由潜在可能变成现实，才可采取措施。这实际上是从根本上取消了对风险的防范。

　　针对此一困难，本着“安全胜过后悔（better safe than sorry）”的精神，各种版本的风险预防原则都普遍地减轻了规制机关的举证责任：从危害被证明之前不得限制特定活动的进行，转向危害未得到充分证明之前亦可限制特定活动的进行。《温斯布莱德声明》 [21]甚至宣称举证责任应转由从事可能引发危险的活动的一方来证明。

　　在这里，不仅风险预防原则的支持者与反对者之间争论激烈，而且支持者之间也存在着重大分歧。对此，英国行政法学者Fisher极富洞察力地指出，举证责任本身能否适用于风险预防领域是有疑问的。因为风险预防领域，待证明的事实并非已经发生的因而确定的事实，而是对未来的预测。在这样的领域，所谓举证责任无论分配给谁，都是不可承受之重。 [22]具体的而言，这样的举证责任，若是分配给被规制者，结果必定是个人全面丧失活动的自由，因为任何人都不能预知某项活动对未来的全部影响，因而无法证明自己想要从事的活动是绝对安全的；若是分配给规制机关，结果必定是“规制瘫痪” [23]，因为政府任何面向未来不确定性的风险防范活动都不可能得到如此强度的辩护。

　　对于一些风险预防原则的支持者而言，似乎通过避免极端的立场，即反对举证责任转移而主张“举证责任减轻”，就可以安全地转入到技术性问题：如行政机关所负证明责任的范围多大为宜、证明标准应达到什么程度、司法审查中法院应在多大程度上尊重行政机关依据不充分证据所作事实判断等等。然而，风险规制与行政法治的紧张并不因此种策略性转移而消失。无论研究者如何具体划分证明责任的不同范围和不同证明标准，都不能改变未来不可预测的特性。而风险预防允许行政机关基于对未来的不确定预测而采取行动， [24]相对于对行政行为应当具有事实基础这一行政法治观念而言，本身就是颠覆性的转变。

　　更进一步说，由于未来的不确定性，即使假定风险防范机关工作人员忠实地履行了其法定的举证责任，其依据有证据支持的预测判断所采取的措施，也始终存在“犯错”的可能性。这种错误即包括了“过度规制”也包括了“规制不足”。 [25]前者是因为在预测中将风险估计得比后来实际表明的要大，因而采取的防范措施过多地限制了人们的行动自由；而后者是因为在预测中将风险估计得比实际表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危险的发生。无论事实上发生的“错误”是这两种类型中的哪一种，虽然在立法已经授予的行政裁量权范围内都是形式上合法的，但并不符合行政活动应当符合理性或合乎比例等实质意义上的合法性要求。

　　需要注意的是，这里的“错误”并不具备一般意义上的“可指责性”。因为它并非源于恶意或疏忽的过错。从根本上说，它源于与风险相伴的“无知”。 [26]这种“无知”，在理论上可分为两大类。第一类无知的实质是信息不对称，即特定个人并不拥有且无法获得某些别人所拥有的知识或信息。理论上有一些方法，比如交流和学习，能够克服此种无知；真实生活中则往往因成本太高而实际上不能克服。另一类无知，是人类对超出既定知识水平和认知能力之外的事物的无知。这种无知不同于信息不对称，改变这种无知所需要的信息当前根本还不存在，因而这种无知是不能通过交流和学习来克服的。例如，现阶段对于电磁辐射的危害大小及影响范围的无知、对转基因食品是否会有危害的无知、对特定物种消失的后果的无知、对长江洪水和云南大旱是否有人为原因的无知等等。当然，这种无知总是就“当下”而言的无知；当科学技术和知识的增长消除了特定的无知，也就等于从源头消除了特定的不确定性以及相应的风险。只是，已知的范围之外，永远还是无知。与一些主张用成本-收益衡量代替风险预防原则的建议者 [27]所以为的不同，在“无知”的投射范围之内，根本不可能进行成本-收益的衡量，——事实上，在这种“无知”的范围内，任何严格意义上合乎“科学理性”的行动都是不可能的。