【摘要】商业银行并购行为具有多重法律性质，对其进行调整的法律体系应当体现意思自治、效率、反垄断等基本原则。我国现有商业银行并购法律未能严格遵循以上原则且缺乏系统性。有必要在准确把握银行并购法律性质的基础上制定《商业银行并购条例》，完善银行并购民事合同制度、申报审批以及反垄断制度等，从而有效地维护我国银行业金融体系安全和金融市场发展。

　
　　市场经济条件下，并购不仅成为商业银行增强自身实力、实现外部扩张的一种有效途径，而且成为问题商业银行退出市场社会负面影响最小的一种方式。[1]上世纪90年代以来，我国已发生若干起商业银行并购案件。可以预见，面对全球范围内的银行并购风潮以及由此而形成的巨大竞争压力，并购是我国商业银行增强竞争实力的战略选择。但遗憾的是，我国关于银行并购的现有立法缺乏对商业银行并购法律行为特性的充分重视，直接阻碍了银行并购积极效应的实现。基于此，本文从商业银行并购的法律性质入手，系统研究银行并购法律体系的特殊性及其应当遵循的基本原则，进而分析我国现有法律制度中存在的问题，并提出完善我国银行并购立法的若干意见。

　　一、商业银行并购行为的多重法律性质分析

　　商业银行并购是指商业银行取得被并购银行（或其他非银行金融机构、企业）的所有权，使后者丧失法人资格，或改变其法人实体，或合并成一个新的商业银行的法律行为。从范围上讲，通常包含商业银行兼并（Merger）、合并（Consolidation）与收购（Acquisition）。从行为主体的组织形式上分析，商业银行并购是企业并购的下位概念，就像代数上的子集包含在全集里一样，具有一般企业并购的固有特征。从行为主体的行业特征上分析，商业银行并购又表现出企业并购在金融领域的特殊性，并产生强大的外部效应。商业银行并购是一种极为复杂的法律行为，具有多重属性。

　　首先，商业银行并购具有民事法律行为性质。就我国商业银行并购而言，其行为主体是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等义务的企业法人。尽管外延涉及国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行商业银行，但组织形式上都是公司制企业法人，在法律地位上具有平等性，符合民事法律行为主体要素要求。在商业银行并购过程中，双方主体对买卖股票或资产、概括承受债权、债务、财产、责任、特权等进行意思表示，旨在引起某种民事法律关系的变动，如形成股票买卖关系或资产买卖关系、使被并购方失去法人资格或者改变法人实体等。因此，尽管商业银行并购的表现形式、行为方式多种多样，但本质上是一种企业产权有偿转让的民事法律行为，反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。[2]

　　其次，商业银行并购具有商事法律行为的性质。商业银行不仅具有一般民事主体的特征，而且是一种“以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化或股东收益最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构，”[3]因此，与一般民事法律行为相比，商业银行并购的一方主体总是欲以较低廉的代价获得被并购银行的财产所有权或经营控制权以及其他重要资源，如客户关系、营销网络等，以增强自身竞争力，并购活动总是围绕利润最大化进行，具有鲜明的营利性，这种特性可以使商业银行并购归属于商事法律行为范畴。

　　再次，商业银行并购具有经济法律行为性质。与一般企业相比，商业银行具有特殊性，即位居一国金融体系与资金信用的中心、资金来源构成主要依靠存款负债、信息存在高度不对称性，其经营具有强大的外部效应，[4]一旦操作不慎导致信用危机，将影响到整个国家金融安全和经济稳定。因此，需要政府对其进行严格规制，以保障金融安全和规范市场秩序。从这一意义上讲，商业银行并购是一种经济法律行为。

　　二、商业银行并购法律体系的功能定位及其基本原则

　　鉴于“法是对行为的规整”，商业银行并购的多重法律属性决定了该行为不能仅凭某一部单行法就能圆满规范，而必须受多个法律部门从不同层次、不同角度分别进行调整。同时，“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能，”[5]作为调整银行并购行为的法律体系，绝非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是在“维护银行业金融体系安全和金融市场发展”这一法律价值目标基础上针对商业银行并购活动的复杂性及其对国民经济的重大影响而进行的有机建构：针对商业银行并购的民事法律行为属性，相关民事法律制度应当以平等保护并购主体之间的合法利益为主要功能，通过合理的机制指导当事人达成合意、转移财产所有权以及进行其他民事权益的分配，同时兼顾对其他相关利益主体的保护；针对商业银行并购的商事法律行为性质，相关并购程序法律制度应当以保障和提高银行并购的效率为功能目标；尤为重要的是，针对商业银行并购的经济法律行为特性，相关并购监管法律制度应当以保证公平竞争、金融安全和社会稳定为其功能定位。为实现银行并购法律体系的多重功能目标，相关制度应当体现如下基本原则：

　　（一）意思自治原则

　　作为一种民事法律行为，商业银行并购实质上是企业产权的有偿转让。而作为自己利益的最佳判断者，商业银行需要自主决定是否并购以及采取何种方式并购，任何人均不得横加干涉，即使是政府也只能在并购行为是否符合国家长远经济利益、有无违反法律规定和侵害公众利益上进行监管和指引。因为“权力与权利的目标皆为利益，在利益为常数的前提下，权力的行使就是对权利的限制，”[6]政府部门直接参与商业银行的并购活动，往往会使要素的流动违背市场规律，影响各种资源的合理配置；尤其是通过“劫富济贫”式的兼并和行政撮合，把问题银行的人员、债务一起压到优势银行身上，将会使商业银行并购活动违背产权交易的市场规则、并购结果不能达到并购主体的最优目标。因此，要实现平等保护并购主体合法利益的功能目标，商业银行并购民事法律应当确立并坚持意思自治的基本原则。

　　（二）效率原则

　　作为一种商事法律行为，商业银行并购目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，客观上要求法律充分保障其活动简便、迅捷。银行并购过程不仅涉及到双方当事人的意思表示，而且涉及金融监管部门的审批问题。为提高并购效率，需要通过专门立法明确并购的政策、审查机构、审查的宗旨和原则、审查标准、审查程序、审查期限和投诉方式，使商业银行据以有效地规划和调整其并购活动。只有建构高度法制化和透明化的审查制度，才能有利于商业银行降低并购中的风险以实现效益最大化，同时有利于政府将银行并购纳入本国经济发展的正常轨道以减少监管成本。

　　（三）反垄断原则

　　商业银行并购是一把“双刃剑”，在推动商业银行实现规模经济、增强市场竞争力的同时，存在着自发的和不可避免的垄断趋势，如果管制不力，则会严重破坏金融市场的竞争秩序。尤其是，在银行业竞争力不强的情况下，外资银行大规模并购国内银行，对其缺乏监管则极易产生反竞争效应，损害国家金融安全。[7]鉴于此，应当将反垄断原则确立为商业银行并购法律体系的一项基本原则，在鼓励国内银行间的并购及国内大银行的跨国并购的同时，对不利于公平竞争的并购行为加以严格限制或禁止；优先考虑国家金融安全和提升国内金融竞争力，对外资银行的并购实行严格审查。

　　三、我国银行并购法律制度现状及缺陷分析

　　目前，我国没有银行并购的专门法律，有关商业银行并购的制度安排主要体现在如下不同效力层级的法律文件中：《银行监督管理法》第38条规定国务院银行业监督管理机构可以促成发生信用危机的银行业金融机构重组，具体执行依照有关法律和国务院的规定进行。《商业银行法》第25条规定商业银行合并适用《公司法》相关条文，并规定国务院银行监督管理机构为审批机关；第69条规定商业银行合并需要解散的，应向国务院银行业监督管理机构提出申请，国务院银行业监督管理机构监督清算过程。另外，《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》对外资银行并购进行了规定：前者第58条规定外资银行机构自行终止业务的申请审批机构，第60条规定外资银行机构终止清算的法律依据；后者第116条进一步明确适用的法律为《公司法》。综上分析，我国商业银行并购活动实质上主要适用《公司法》中第173条至第175条的原则性规定。很显然，仅有《公司法》、《商业银行法》、《银行监督管理法》中的几个条文，根本谈不上很好地把握银行并购行为的法律特征，更无法在严格遵循意思自治、效率、反垄断等基本原则基础上形成银行并购法律体系。

　　（一）现有制度缺乏对并购主体自由意志的充分尊重

　　现有涉及商业银行并购的法律、行政法规和规章均没有明确规定金融市场主体，无论其所有制形式，只要参与并购就应遵循意思自治原则。尽管《公司法》第174条原则性地规定了公司合并应当由合并各方签订合并协议，至于是否在平等协商的基础上独立自主地签订，法律没有加以明确。与之相对应，在银行监管机构颁布的相关规范性文件中，如《关于进一步推进城市信用社整顿工作的意见》，多次明确授予地方政府主导银行并购的职权。正因为相关法律缺乏对商业银行并购民事法律行为性质的正确把握，《公司法》对公司合并协议签订上过于笼统和抽象的规定、以及规范银行并购的部门规章对政府主导的授权，导致我国商业银行并购在具体操作中给政府的过度干预留下巨大空间，难以体现真正的市场行为。多年来，我国商业银行并购表面上是银行机构之间的活动，事实上却是政府行为或者至少说是政府主导，[8]因为并购不完全取决于商业银行独立的决定。1996年广东发展银行收购中银信托、1998年海南发展银行收购28家信用合作社[9]以及2005年徽商银行并购重组[10]就是政府主导商业银行并购的典型案例。

　　（二）现有制度缺乏对商业银行追求效益的高度重视

　　商业银行并购程序不仅涉及并购主体之间达成合意，而且涉及监管机关的审批。《商业银行法》在第25条、第68条和第69条中都规定商业银行合并须经银行业监督管理机构审批，《银行业监督管理法》第16条、第17条和第37条也对银行业监管机构的兼并审批权有所涉及。但是，两部法律都没有规定具体的商业银行并购审查与批准事项，如并购申请文件内容要求、审查标准、审查程序、审查期限、审查结果公布、外资银行并购的审查要求、投诉方式等，不能提供一个公开、公正的统一规范以便商业银行进行并购的事前调查和最终决策，从而提高银行并购活动的效率。尽管《证券法》对上市公司的并购问题做出了原则性规范，但并非所有银行都是上市公司，因此无法照搬其要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易过程中的报告审批程序。

　　（三）现有制度无法有效规制外资并购中资银行可能引发的垄断问题

　　就目前来看，我国内资银行间的并购开始由救助危机银行向增强竞争实力方向转变，但还谈不上造成所谓的金融垄断。与之强烈对比的是，自2001年国际金融公司入股南京市商业银行以来，外资开始大规模并购我国商业银行，典型者有2005年荷兰合作银行和国际金融公司收购杭州联合银行15%的股份；2006年澳大利亚和新西兰银行集团收购天津商业银行20%的股权以及上海农村商业银行19．9%股权；[11]2007年意大利联合圣保罗银行参股青岛市商业银行，前者持股后者19．99%；香港大新银行持有重庆银行17%的股权；马来西亚丰隆银行持有成都市商业银行19．99%的股权。[12]尽管外资并购中资商业银行可以带来先进的技术及管理经验，但外资大量并购有可能造成外资银行垄断国内市场甚至控制国内银行业的局面。放眼国外，即使以市场开放自我标榜的美国，对外资银行并购本国银行都有极其严格的限制和行政审批程序，决不让本国重要银行控制权落入他国。反观我国，我国反垄断立法未对外资金融机构并购国内银行给予更多关注。尽管《反垄断法》第31条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（以下称《管理办法》）第8条也明确了单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%；但遗憾的是，针对外资并购的银行业反垄断特别规定至今仍未出台，《管理办法》也没有对同一外资金融机构同时参股两家以上的国内商业银行、外资合持中资金融机构的股权比例进行限制，这一法律制度上的空白无法有效地控制外资并购中资银行过程中的垄断行为。即使是单个境外金融机构持股20%的法律限制，也不足以防止境外银行拥有国内银行的控制权，特别是对于流通股占绝大部分比例的上市股份制银行来说，外资通过低于20%的比例就可以实现相对控股。另外，《管理办法》以上市与非上市标准决定不同的监管模式也极易为外资所利用来实现垄断。

　　四、完善我国商业银行并购法律制度之构想

　　并购对我国商业银行的成长和银行业的发展具有战略意义。如何制定完备的法律制度来规范我国商业银行的并购行为，促进并购市场有序竞争、防范金融风险和维护金融业的稳定，是我国法律界必须面对的一个重要议题。针对我国商业银行并购主体缺乏意思自治、并购过程缺乏效率、无法有效防止外资并购危及国家经济安全等问题，有必要在把握商业银行并购行为特性的基础上建立和完善商业银行并购法律体系。
安徽省巢湖市人民政府


关于印发《巢湖市人民政府行政问责办法（试行）》的通知



各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构，中央、省属驻巢各单位，市开发区管委会：

　　《巢湖市人民政府行政问责办法（试行）》已经市人民政府第22次常务会议研究通过，现予印发，自发布之日起试行。









二○○六年十二月二日





巢湖市人民政府行政问责办法（试行）



第一章 总则

　　第一条 为全面推进依法行政和建设法治政府，强化行政责任制，提高行政效能，确保政令畅通，防止和减少行政过错，根据有关法律法规规定，结合本市实际，制定本试行办法。

　　第二条 市人民政府行政问责对象，是指市人民政府各组成部门、各直属机构、开发区管委会行政主要负责人（包括主持工作的副职）和各县、区人民政府的主要负责人。

　　本办法所称行政问责制，是市人民政府负责人对行政问责对象在其所管辖的部门和区域内，不履行或不正确履行法定职责，导致政令不通、秩序混乱、效能低下，或者损害行政管理相对人的合法权益，造成工作损失或不良影响的行为，进行责任追究的制度。

　　前款所称不履行法定职责，包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形；不正确履行职责，包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。

　　第三条 行政问责坚持实事求是、有错必究，过错与责任相适应，问责与整改相结合，教育与惩戒相结合的原则。

　　第四条 行政问责对象应当严格履行法律、法规和市人民政府依法赋予的各项职责，积极主动、优质高效地完成市人民政府交办的各项工作，严格依法行政，主动接受监督，认真配合问责工作。



第二章 问责情形

　　第五条 行政问责对象违反依法决策、科学决策和民主决策要求，发生决策失误，有以下情形之一的，应当问责：

　　（一）涉及本地区、本系统经济和社会发展的重大决策事项及专业性较强的决策事项，不按照规定的权限、程序决策造成重大失误的；

　　（二）涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，未按照规定通过听证会、论证会等公开形式听取意见，引发群体性事件或导致群众集体上访的；

　　（三）因决策失误造成严重经济损失或人员伤亡、生态环境破坏或者其他不良影响的。

　　第六条　行政问责对象违法行政，有以下情形之一的，应当问责：

　　（一）制定、发布与上位法相抵触的规范性文件和政策性文件；

　　（二）违法设定或违法实施行政许可（审批）、行政处罚、行政事业性收费或行政强制措施等行政行为，造成严重后果或者不良影响的；

　　（三）在政府采购、工程建设、土地出让等过程中，不依法进行招投标或不履行招拍挂等法定程序的。

　　第七条 行政问责对象效能低下，执行不力，影响政令畅通，有下列情形之一的，应当问责：

　　（一）无正当理由，未能按期完成《政府工作报告》中规定的工作任务或市人民政府常务会议、市长办公会议决定其承担的工作任务的；

　　（二）不履行或不认真履行职责，致使一个时期的重要工作任务未完成，影响全局工作进程的；

　　（三）对涉及人民群众生产、生活等切身利益的重大问题不及时解决，或对企业、群众反映强烈的问题不及时改进，拖延懈怠、推诿塞责的；

　　（四）不办理、不认真办理或拖延办理人大代表建议、议案和政协委员提案以及行政复议、行政诉讼、信访案件的。

　　第八条 行政问责对象因责任意识淡薄，侵害公共利益或管理相对人利益，造成重大事件或不良影响，有下列情形之一的，应当问责：

　　（一）在重大自然灾害、重大疫情、重特大事故、重大突发事件和群体性上访事件等事关国家利益、人民群众生命财产安危的紧急时刻，不及时到现场，不及时采取必要和可能的措施进行有效处理的；

　　（二）未按照有关规定和要求建立健全安全工作规章制度、制定突发公共事件应急预案，或对重大公共安全、生产安全隐患不及时整治的；

　　（三）瞒报、谎报、虚报、迟报突发公共事件、重大安全事故、重大疫情或其他重大情况、重要数据的。

　　第九条 行政问责对象治政不严，监管不力，有下列情形之一的，应当问责：

　　（一）所在领导班子成员发生或直接管辖的下属单位领导班子成员连续发生重大违法违纪案件的；

　　（二）因监管不力，一年内所属单位工作人员出现三人次以上违法、违纪行为，造成不良影响和后果的；

　　（三）年度目标考核不合格或政风、行风评议结果居不满意等次的；

　　（四）弄虚作假，虚报瞒报，骗取荣誉或逃避责任的；

　　（五）私设“小金库”，截留、滞留、挤占、挪用国债、救灾、扶贫、教育等专项资金的。

　　第十条　行政问责对象有其他失职、渎职行为，市人民政府认为应当问责的，依照本办法问责。



第三章 问责程序与方式

　　第十一条　问责信息来源：

　　（一）公民、法人或其他组织署名的举报和申诉；

　　（二）上级领导机关的指示、批示；

　　（三）人大代表、政协委员提出的问责建议；

　　（四）市人民政府常务会议组成人员提出的问责建议；

　　（五）司法机关、仲裁机关提出的问责建议；

　　（六）监察、审计、信访、行政服务中心、政府法制、政府督查等机关提出的问责建议；

　　（七）新闻媒体曝光的材料；

　　（八）有关工作考核结果；

　　（九）其他问责信息来源。

　　第十二条　问责方式：

　　（一）限期整改；

　　（二）责令在市政府会议上作出书面检查；

　　（三）在全市范围内通报批评或责令在市级媒体上公开道歉；

　　（四）诫勉或效能告诫；

　　（五）取消当年评优、评先资格；

　　（六）责令停职检查；

　　（七）责令辞职；

　　（八）建议免职。

　　问责方式可以单处或者并处。采用前款第（六）项、第（七）项、第（八）项方式问责的，按干部管理权限和规定的程序办理。

　　第十三条 问责程序由市长决定启动。根据有关信息来源，行政问责对象可能存在有应当问责情形的，市长（可委托副市长，下同）可根据问责情形及监督机关归口职责，责成市监察、审计、信访、行政服务中心、政府法制、政府督查等机关（下称问责调查机关）等进行调查核实。

　　第十四条 问责调查机关一般应当在30日内完成调查工作，形成书面调查报告，向市长报告调查结果。需要问责的，提出问责的具体建议；不需要问责的，提出不予问责建议。

　　第十五条 市长在接到调查报告后15日内召开市政府常务会议，作出问责或不予问责的决定。

　　第十六条 行政问责对象对问责处理决定不服的，可以自收到处理决定之日起5日内向市人民政府申请复查。市长决定复查的，可由原问责调查机关或重新组成复查机关（下称问责复查机关）进行复查，并在20日内提交复查报告。

　　复查期间，经市长决定，可以暂停原决定的执行。

　　第十七条 市长根据复查报告，分别作出以下决定：

　　（一）原调查报告事实清楚，证据确凿的，原问责决定继续执行；

　　（二）原调查报告基本事实清楚，基本证据确凿，但情节轻重有偏差的，改变追究责任方式；

　　（三）原调查报告有重大错误的，终止原问责决定。

　　作出本条第一款第（二）项、第（三）项复查决定的，由市长召开市政府常务会议研究。

　　第十八条 问责调查和复查期间，应当听取问责当事人的陈述和申辩。

　　第十九条 行政问责调查和复查实行回避制度。有关工作人员与行政问责对象存在利害关系的，应当回避。

　　第二十条 问责决定和问责复查决定应当由问责调查机关或问责复查机关负责拟制，经市长批准后，采取书面形式送达当事人，同时按照干部管理权限报送任免机关或向有关机关备案。

　　第二十一条 已受到纪检监察机关行政处分的行政问责对象，市长仍可以按照本办法第十二条规定的方式问责；在问责过程中，如问责情形涉嫌犯罪的，问责调查机关和复查机关应当及时向市长报告，并按照程序移送司法机关处理。



第四章 附 则

　　第二十二条 各县、区人民政府可参照本试行办法执行或依据本办法制定实施细则。中央、省属驻巢各单位发生本试行办法规定的问责情形的，由市人民政府向其上级主管部门提出问责建议。

　　第二十三条 本试行办法自发布之日起施行。