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中华人民共和国和意大利共和国领事条约

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中华人民共和国和意大利共和国领事条约

中华人民共和国 意大利共和国


中华人民共和国和意大利共和国领事条约

目录
第一章 定义
第二章 领馆的设立和领馆成员的委派
第三章 领事职务
第四章 便利、特权和豁免
第五章 最后条款
中华人民共和国和意大利共和国,为促进两国友好合作关系的发展,加强两国领事关系,以利于保护两国国家和两国国民的利益,决定缔结本条约,并为此目的议定下列各条:
第一章 定义
第一条 定义
就本条约而言,下列用语具有以下意义:
(一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
(二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
(三)“领馆成员”指领事官员、领馆工作人员和服务人员;
(四)“领馆馆长”指被委派领导一个领馆的人员;
(五)“领事官员”指总领事、副总领事、领事、副领事、领事随员及领事代理人;
(六)“领馆工作人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
(七)“服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
(八)“家庭成员”指与领馆成员共同生活的配偶和与其共同生活并由其抚养的子女;
(九)“私人服务人员”指受雇用专为领馆成员私人服务的人员;
(十)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
(十一)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、明密电码、记录、卷宗、印记、图章、录音带、录像带、胶卷、照片、簿籍和电脑储存的档案以及用来保存和保护它们的器具;
(十二)“派遣国船舶”指按照派遣国法律悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用舶船;
(十三)“派遣国航空器”指根据派遣国法律规章在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。
第二章 领馆的设立和领馆成员的委派
第二条 领馆的设立
一、领馆须经接受国同意才得在该国境内设立。
二、领馆的所在地、等级和领区的确定,以及与此有关的任何变动,须经派遣国和接受国双方同意。
三、派遣国应根据工作量的大小和领馆从事正常活动的需要来确定领馆的人员数目。基于领区的情况和领馆的实际需要,接受国也可要求将上述人数维持在合理和正常的范围内。
第三条 领馆馆长的任命和承认
一、派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的任命书。任命书中应载明领馆馆长的全名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
二、接受国在接到任命领馆馆长的任命书后,应尽快发给领事证书。接受国如拒绝发给领事证书,无需说明理由。
三、领馆馆长在接受国发给领事证书后即可执行职务。在发给领事证书前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
四、接受国发给领馆馆长领事证书或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、便利、特权和豁免。
五、领馆馆长因故不能执行职务或其职位空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员担任代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的全名和原职衔通知接受国。
六、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、便利、特权和豁免。
七、被指派为代理领馆馆长的外交官员继续享有其应享有的外交特权和豁免。
第四条 通知任命、到达和离境
一、派遣国应在适当时间内将下列事项书面通知接受国外交部或外交部指定的地方主管当局:
(一)领馆成员的全名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止,以及他们在领馆任职期间身份上的任何变更;
(二)领馆成员的家庭成员的全名、国籍和他们的到达和最后离境,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
(三)私人服务人员的全名、国籍、职务和他们的到达和最后离境;
(四)接受国国民或永久居民作为领馆工作人员、服务人员或私人服务人员的受雇和解雇。
二、接受国主管机关应按其规定发给领馆成员及其家庭成员身份证。本款规定不适用于接受国国民或接受国永久居民。
第五条 领事官员的国籍
领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
第六条 领事职务的终止
一、领馆成员的职务,有下列情形之一即告终止:
(一)派遣国通知接受国该成员的职务已经终止;
(二)接受国通过外交途径通知派遣国,宣告某一领事官员为不受欢迎的人或任何其他领馆成员为不可接受。遇此情况,派遣国应召回这些人员或终止其职务。
二、遇本条第一款(二)项所提及的情况时,接受国无须向派遣国说明理由。
第三章 领事职务
第七条 一般领事职务
领事官员有权:
(一)保护派遣国、派遣国国民和具有派遣国国籍的法人的权利和利益,并向派遣国国民提供协助和同他们保持联系;
(二)增进派遣国和接受国之间的商业、经济、文化、教育、科技和旅游关系的发展,并在其他方面促进两国之间的友好合作关系,包括促进两国间商定的合作项目的实施;
(三)用一切合法手段调查接受国的政治、商业、经济、文化、教育和科技等方面的情况,并向派遣国政府报告;
(四)除执行本条约所规定的职务外,执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。
第八条 有关国籍和民事状况的职务
一、领事官员有权:
(一)根据派遣国的法律规章接受有关国籍问题的申请并颁发有关证件和证书;
(二)登记派遣国国民和进行有关调查;
(三)登记派遣国国民的出生和死亡;
(四)办理派遣国国民间的结婚手续,如派遣国法律允许,办理派遣国国民与非接受国永久居民的第三国国民间的结婚手续,并颁发结婚证书。
二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。
第九条 颁发护照和签证
领事官员有权:
(一)向派遣国国民颁发护照或其他旅行证件以及加注或吊销上述证件;
(二)向前往或途经派遣国的人颁发签证或其他旅行证件以及办理加签手续或吊销上述签证或证件。
第十条 公证和认证职务
一、领事官员有权:
(一)接受派遣国国民的声明并给予证明;
(二)起草、证明和保存派遣国国民的遗嘱和其他证书;
(三)起草、证明派遣国国民间签署的文书和契约,这些文书和契约不应是关于在接受国内的不动产的权利构成或转让的;
(四)起草、证明有关在派遣国内的财产或行使权利或商谈生意的文书和契约,无论当事者为何国籍,只要这些文书和契约旨在派遣国内产生法律效果的;
(五)执行派遣国法律规定的、不违反接受国法律的其他公证职务;
(六)认证派遣国或接受国颁发的为在对方使用的文书和文件上的签字或使之有效;
(七)翻译文书和文件,证明译文忠实于原文并颁发与原文确证无误的译文副本。
(八)在接受国法律规章允许的范围内,请求获取有关派遣国国民的公开登记资料的副本或摘要。
二、由领事官员起草、证明、翻译、证实和认证的文件应被视为派遣国的正式文件。只要这些文件在接受国使用,并与接受国法律不相抵触,应与接受国主管当局颁发的同类文书具有同等效力。
第十一条 同派遣国国民联系
一、领事官员有权在领区内同派遣国国民联系和会见。
二、接受国不应以任何方式限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
第十二条 逮捕、拘留或驱逐通知和探视
一、遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或以其他方式被限制人身自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后七天内通知领馆,并说明原因。
二、领事官员有权探视被逮捕、拘留、以其他方式限制人身自由或监禁的派遣国国民,用派遣国或接受国语言同其交谈或通讯,并为其提供法律协助。接受国主管当局对领事官员的探视请求应在第一款的通知后两日内作出安排,以后每月应提供不少于两次的探视机会。领事官员可旁听任何法律诉讼的公开部分。
三、接受国主管当局应立即将本条第一、二款规定的权利通知被逮捕、拘留、以其他方式限制人身自由或监禁的派遣国国民,并不迟延地转递领馆和该国民间的任何通信。
四、遇有派遣国国民在领区内被接受国当局宣布强迫离境或驱逐时,接受国当局应事先通知领馆。因公共秩序和国家安全的重大理由需要驱逐和离境时,通知可在采取措施的同时进行。
五、领事官员在行使本条所规定的权利时,应遵守接受国的有关法律规章。但此项法律规章务使本条所规定的权利的目的得以充分实现。
第十三条 监护或托管
一、未成年或无充分行为能力的派遣国国民需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
二、领事官员有权保护未成年或无充分行为能力的派遣国国民的权益,必要时,可为他们指定监护人或托管人,并监督他们的监护和托管活动。
三、领事官员在执行第二款规定的保护未成年或无充分行为能力者的权利时,应遵守接受国的法律规章。
第十四条 代表派遣国国民
一、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权益时,领事官员可在接受国法院或其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。
二、领事官员在执行本条第一款规定的职务时,应遵守接受国的法律规章。
第十五条 协助派遣国国民
一、领事官员有权了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助。
二、领事官员有权请求接受国主管当局协助查寻派遣国国民的下落。接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
三、接受国主管当局在获悉造成派遣国国民死亡、失踪、重伤的意外事故后,应迅即通知领馆。领事官员有权要求接受国主管当局提供有关事故的情况,并采取必要措施保护受害的国民的权益。
四、在与接受国法律规章不相抵触的情况下,领事官员有权接受、临时保管和寄出派遣国国民的证件、现款和贵重物品。
第十六条 关于死亡和继承的措施
一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求免费提供死亡证书。
二、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,但在接受国无继承人和遗嘱执行人时,接受国主管当局在获悉后应在尽短时间内通知领馆,并清点和封存财产。领事官员应被准许在场。
三、如派遣国国民是无论那国国籍的死者在接受国的财产的继承人或受遗赠人,并不在接受国境内时,接受国主管当局在得知此消息后,应通知领馆。
四、领事官员有权接受属于非接受国永久居民的派遣国国民在接受国的遗产或遗赠,并将该财产或与该财产价值相等的现金转交给有权接受财产者。
五、如派遣国国民是在接受国内留有遗产的任何死者的继承人或受遗赠人,且本人不能在接受国的司法或行政机构前行使其继承或受遗赠的权利时,领事官员有权代表该国民行使其权利。
六、遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或合法代表,领事官员有权领取其遗留物品,并转交给有权接受物品者。如死者在接受国有债务,领事官员应偿付其债务,但以领取的物品的价值为限。
七、领事官员在执行本条第四、五、六款职务时,应遵守接受国的法律规章。
第十七条 协助派遣国船舶
一、当派遣国船舶到达位于领区内的接受国某港口后,领事官员有权自由地执行本条所规定的职务。领事官员可就与执行本条职务有关的任何问题要求接受国主管当局给予协助。上述当局应根据要求给予协助。
二、在船舶业已被准许自由活动后,领事官员可亲自或由其他领馆成员陪同上船。
三、在遵守接受国入境、港口管理的法律规章的情况下,船长和船员可同领事官员联系,并可前往领馆。
四、领事官员可向船长和船员询问有关事项,查验船舶证书和文件,听取关于船舶、货物、航线和目的地的报告,为船舶的抵达和启程提供便利。
五、领事官员或领馆工作人员可陪同船长或船员去见接受国司法当局及其他主管当局,可对船长及船员提供必要协助,包括法律协助,接受国有关国家安全方面的法律有特别规定者除外。
六、领事官员可以解决船长与船员之间的争端,包括雇用合同和工资方面的争端,并可对雇用或解雇船长及船员采取措施,还可为维持船上的秩序和纪律采取必要的措施。
七、在必要时,领事官员可为船长或船员安排就医或送回国内。
八、领事官员可接受、出具、认证、转递船舶证书或派遣国法律规定的其他有关船舶所有权、在派遣国登记或取消登记及抵押登记或取消抵押登记的文书。
九、此外,领事官员还可采取措施以执行派遣国海事法律的规定。
第十八条 船舶上的管辖
一、接受国司法或其他主管当局如欲对派遣国船舶或在派遣国船舶上采取强制性措施或进行重要调查时,必须事先通知领馆,以便领事官员或其代表能在采取行动时到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局应在采取行动后立即通知领馆,并迅速提供所采取行动的全部情况。
二、本条第一款的规定适用于接受国主管当局在岸上就第一款所述情况对船长或船员所采取的同样的行动。
三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、港口管理、检疫或入、出境的例行检查,也不适用于接受国主管当局为保障海上安全或防止水域污染所采取的行动。
四、除非应船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局在接受国的和平、安全及公共秩序未受破坏的情况下,不得干涉派遣国船舶上的内部事务。
五、除非应船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局不得对在船上所发生的行为或犯罪进行管辖,但下列情况除外:
(一)接受国国民犯罪或使该国国民受到损害的犯罪;
(二)破坏接受国安宁和安全的犯罪;
(三)违反接受国有关检疫、入、出境、海上安全、海关事务、水域污染或禁止贩毒的法律的行为或犯罪;
(四)其他根据接受国法律应判不少于三年徒刑的严重犯罪。
第十九条 协助受海损的派遣国船舶
一、遇派遣国船舶在接受国内水、领海或其附近海域沉没或触礁等重大海损事故,接受国主管当局应尽快通知领馆,并通知为抢救船上人员、船舶、货物及其它财产所采取的措施。
二、领事官员有权采取措施向发生事故的派遣国船舶、船员和乘客提供协助,并可为此请求接受国当局给予协助。
三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船主、船公司代理人或有关保险人均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。领事官员可代表船主采取适当的措施。
四、如失事的派遣国船舶及其货物和食品及其打捞的物品不在接受国境内出售或交付使用或以其他任何形式消费,接受国不应征收关税或其他捐税,但贮存、运送及类似服务费用除外。
第二十条 登访非派遣国船舶
只要经船长同意,领事官员有权在其领区的海口视察将驶往派遣国港口的任何国家的船舶,旨在收集必要的情况,以准备派遣国法律所要求的作为该船进入派遣国港口条件的文件及向派遣国主管当局提供可能要求的检疫及其他方面的情况。
第二十一条 航空器
本条约关于派遣国船舶的规定,相应地适用于派遣国航空器。但此种适用应遵守接受国和派遣国之间现行的双边或双方参加的多边协定的规定。
第二十二条 取得证词和送达文件
应派遣国主管当局的要求,领事官员有权以不违反接受国法律规章规定的方式,向派遣国国民取得证词,送达司法文件和司法以外的文件。
第二十三条 执行领事职务的区域
领事官员只能在领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在领区外执行职务。
第二十四条 同接受国当局联系
领事官员在执行领事职务时,可与下列当局联系:
(一)其领区内的地方主管当局;
(二)其领区外的地方主管当局,但须经接受国同意;
(三)接受国中央主管当局,但须在接受国法律规章、习惯允许的范围内。
第二十五条 使馆执行领事职务
一、派遣国驻接受国使馆也可按本条约规定执行领事职务。被指派执行领事职务的外交官员享有本条约规定的领事官员所享有的权利、便利、特权和豁免。
二、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的全名和职衔通知接受国外交部。
三、被指派执行领事职务的外交官员继续享有按其外交官身份所享有的权利、便利、特权和豁免。
第二十六条 为第三国执行领事职务
在通知接受国并在接受国不反对的情况下,派遣国领馆可在接受国为第三国执行领事职务。
第四章 便利、特权和豁免
第二十七条 为领馆提供便利
接受国应为领馆执行职务提供充分的便利。
第二十八条 领馆馆舍和住宅
一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权购置、租用、建造或以其他合法方式获得用作领馆馆舍和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其附属土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外。
二、接受国应为派遣国获得领馆馆舍提供必要的协助,必要时,还应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
三、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权转让其购置、建造的领馆馆舍和领馆成员的住宅。
第二十九条 国徽和国旗的使用
一、派遣国有权在领馆馆舍悬挂国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
二、派遣国有权在领馆馆舍、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂派遣国国旗。
第三十条 领馆馆舍和领馆馆长的住宅不受侵犯
一、领馆馆舍不受侵犯。接受国当局未经领馆馆长或派遣国使馆馆长或他们指定的人的同意,不得进入领馆馆舍。如领馆馆舍为部分建筑物,在发生火灾和其它严重灾害危及接受国国民生命安全须立即采取保护措施时,得推定领馆馆长已表示同意。
二、接受国必须采取一切相应措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,并防止扰乱领馆的工作和损害领馆的尊严。
三、领馆馆舍和领馆的设备、财产和交通工具免予征用。如接受国因国防或公共目的必须征收时,接受国应采取一切必要措施避免妨得领馆执行职务,并应使派遣国及时能得到有效的适当的赔偿。
四、领馆馆舍只能用作与执行领事职务相符的用途。
五、本条第一款的规定也适用于领馆馆长的住宅。
第三十一条 领馆档案不受侵犯
领馆档案在任何时间和地点均不受侵犯。
第三十二条 通讯自由
一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国当局、派遣国在任何地方的使馆、其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信、外交信使或领事信使、外交邮袋或领事邮袋。但领馆须经接受国许可才能装置和使用无线电发报机。
二、领馆的来往公文函电不受侵犯,领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋须附有可资识别的外部标记,并以装载公文、资料和办公用品为限。如接受国主管当局有重大理由认为领事邮袋装有上述规定以外的物品时,可请派遣国授权代表一人在该当局面前将领事邮袋开拆。如此项要求遭到拒绝,应将领事邮袋退回至原发送地点。
三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有同外交信使相同的权利、便利、特权和豁免。
四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。但该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领事官员可直接并自由地向机长或船长接交领事邮袋。
第三十三条 领馆规费和手续费
一、领馆可在接受国境内收取派遣国的法律规章所规定的领馆办事规费和手续费。
二、本条第一款所述的规费和手续费的收入及其收据应被免除接受国的一切捐税。
三、接受国应准许领馆将本条第一款所述规费和手续费的收入汇回派遣国。
第三十四条 行动自由
接受国除为其国家安全而禁止或限制进入的区域外,应确保领馆成员及其家庭成员在其境内的行动及旅行自由。
第三十五条 领馆馆长和领事官员人身不得侵犯
一、领馆馆长人身不得侵犯,不得被逮捕或拘留。
二、领馆馆长以外的领事官员实行下列规定:
(一)除根据接受国法律被判不少于五年徒刑的犯罪并依主管司法机关裁决执行外,不得被逮捕和拘留;
(二)除第一项所规定的情形外,不得被监禁或以其他方式被限制人身自由,但执行司法最终判决者除外;
(三)如对其提起刑事诉讼,他须到主管机关出庭。惟进行诉讼程序时,应顾及他所担任的职务予以适当的尊重,并应尽量减少妨碍领事职务的执行。遇本款第一项所述情形确有拘留领事官员的必要时,对其进行的诉讼应在尽短的时间内开始。
三、接受国应对领事官员予以适当的尊重,并采取一切必要措施防止其人身、自由和尊严受到侵犯。
四、遇有领馆馆长以外的领馆成员被逮捕或被拘留或对其进行刑事诉讼时,接受国应尽速通知领馆馆长。
第三十六条 管辖豁免
一、领馆馆长对接受国的刑事管辖享有豁免。除下列案件外,领馆馆长对接受国的民事及行政管辖也享有豁免:
(一)关于接受国境内私有不动产的诉讼,但其代表派遣国为执行领事职务所有的不动产不在此列;
(二)关于领馆馆长以私人身份并不代表派遣国为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人的继承方面的诉讼;
(三)关于领馆馆长在接受国内在公务范围外所从事的专业或商务活动的诉讼;
(四)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼。
二、对领馆馆长不得采取执行措施,但对本条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项所列案件除外。对上述案件采取执行措施时,应不损害领馆馆长的人身和住宅不得侵犯权。
三、领馆馆长以外的领馆成员对其执行职务的行为免受接受国的管辖,但下列民事诉讼除外:
(一)因领馆馆长以外的领馆成员未明示或默示以派遣国代表订立契约所引起的诉讼;
(二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼。
第三十七条 作证的义务
一、领事官员无以证人身份作证的义务。
二、领馆工作人员和服务人员可被请在接受国司法或行政程序中到场作证。除本条第三款所述情形外,领馆工作人员和服务人员不得拒绝作证。
三、领馆成员没有义务就其执行公务所涉及事项作证,或提供有关的公文或文件。领馆成员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提供证词。
四、接受国主管当局要求领馆成员作证时,应避免妨碍其执行公务。在可能情况下,可在其寓所或领馆馆舍录取证词,或接受其书面陈述。
第三十八条 劳务和义务的免除
领馆成员应免除接受国任何形式的个人劳务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章关于外侨登记和居留许可所规定的一切义务。
第三十九条 领馆馆舍的免税
一、接受国应免除下列项目的一切捐税:
(一)以派遣国或其代表名义购买、租用、建造的领馆馆舍和领馆馆长的住宅及其有关的契据;
(二)专用于公务目的而拥有的、租赁的或以其他合法方式占有的领馆设备和领馆交通工具以及这些财产的获得、占有或维修。
二、本条第一款的规定不适用于:
(一)对特定服务的收费;
(二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。
第四十条 领馆成员的免税
一、领事官员和领馆工作人员应免纳接受国对人对物课征的一切国家、地区或市政的捐税,但下列项目除外:
(一)通常计入商品或劳务价格中的间接税;
(二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十九条第一款(一)项的规定不在此限;
(三)接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,但本条约第四十二条规定者除外;
(四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
(五)为提供特定服务所收取的费用;
(六)注册费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十九条的规定者除外。
二、领馆服务人员就其服务所得的工资,免纳捐税。
第四十一条 关税和查验的免除
一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出口,并免除一切关税及其附属捐税,但保管、运输及类似服务费除外:
(一)领馆公用物品及交通工具;
(二)领事官员的私用物品;
(三)领馆工作人员和服务人员初到任时运入的私用物品,包括家庭设备用品。
二、本条第一款(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
三、领事官员的个人行李免受查验。接受国主管当局只有在有重大理由认为行李中装有不属于本条第一款(二)项所述物品,或为接受国法律规章禁止进出口的物品,或为检疫法所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。
第四十二条 领馆成员的遗产
遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
(一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的、死亡时禁止出口的物品除外;
(二)免除死者在接受国的动产的遗产税和转让税,但这些动产只能是死者在接受国居住期间以领馆成员或其家庭成员身份所获得的。
第四十三条 家庭成员的特权和豁免
除本条约第四十四条第二款规定者外,领馆成员的家庭成员分别享有领馆成员所享有的特权和豁免。
第四十四条 不享受特权和豁免的人员
一、身为接受国国民或接受国永久居民或在接受国内从事私人有偿职业的领馆成员及其家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免,但第三十七条第三款规定者除外。
二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。在接受国内从事私人有偿职业的领馆成员的家庭成员不享有本条约免税和免关税的特权。
三、私人服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
四、接受国应以不妨碍执行领事职务的方式对本条第一、二款所述人员进行管辖。
第四十五条 特权和豁免的开始和终止
一、领馆成员自进入接受国国境前往就任之时起享有本条约所规定的特权和豁免,其已在接受国境内的,自其就任领馆职务时起开始享有。
二、领馆成员的家庭成员自领馆成员享有特权和豁免之日起,或自本人进入接受国国境之时起,或自其成为领馆成员的家庭成员之时起享有本条约所规定的特权和豁免。但以最后发生事实的日期为准。
三、领馆成员的职务如已终止,其本人及其家庭成员的特权和豁免应于其离开接受国国境时或其离境所需的合理期限完结时终止。领馆成员的家庭成员如不再是其家庭成员时,其特权和豁免随即终止,但如该人打算在合理期限内离开接受国,其特权和豁免可延续至其离境时为止。
四、如某一领馆成员死亡,其家庭成员的特权和豁免应于离开接受国国境之时或其离境所需合理期限完结时终止。
第四十六条 特权和豁免的放弃
一、派遣国可放弃本条约第三十六条和三十七条规定的领馆成员所享有的任何一项特权和豁免。但每次放弃应明确表示,并书面通知接受国。
二、根据本条约规定享有管辖豁免的领馆成员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
三、在民事或行政诉讼程序上放弃豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免须另行书面通知。
第四十七条 尊重接受国法律规章
一、根据本条约享有特权和豁免的人员,在其特权和豁免不受妨碍的情况下,均负有尊重接受国法律规章的义务。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
二、凡系派遣国国民的领馆成员除了执行公务外,不得在接受国内从事其他职业或商业活动。
三、领馆和领馆成员及其家庭成员所拥有的交通工具应遵守民事责任保险的有关规定。
第五章 最后条款
第四十八条 本条约与其它国际条约的关系
本条约未明确规定的事项,缔约双方将按1963年4月24日《维也纳领事关系公约》的有关条款办理。
第四十九条 批准、生效和终止
一、本条约须经批准,批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
本条约于1986年6月19日在罗马签订,一式两份,每份都用中文和意大利文写成,两种文本具有同等效力。
中华人民共和国 意大利共和国
全权代表 全权代表
周南 安德雷奥蒂
(签字) (签字)

构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要:我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二,从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质,论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词:不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大,且错综复杂的体系,它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围,厘定政府职能界限。在经济管理领域,政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格,明确民事权属状态,监督市场主体的经营活动,营造并维护市场的公平竞争环境,查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见,作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一. 重构我国不动产登记的性质

不动产登记,也就是不动产物权登记,是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。
(一)学界传统观点
目前学界有关不动产登记的性质,大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示,登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为,不能笼统地判断不动产登记的性质,分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
(二)不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论,将我国的不动产物权一分为二,并以此为基础分别探讨不动产登记的性质,从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。
1.我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定,笔者认为,我国的不动产物权包括以下种类:
(1)不动产所有权:国家所有权;集体所有权;私人和其他权利人的所有权。
(2)不动产担保物权:只有不动产抵押权。
(3)不动产用益物权:自然资源使用权;建设用地使用权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权。
对于上述种类,借鉴准物权理论,可以将不动产物权分为准物权与典型物权。
典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性,但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权,因而法律上把这些权利当作物权来看待,准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为,水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权,将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利,如取水权、采矿权、养殖权等 。当然,也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的方便,笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性,准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定,涉及有限资源开发利用的,应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源,而自然资源是有限的,并且与可持续发展和环境保护相关,因此,准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得,其客体具有不确定性,同时准物权上负有较多的公法上的义务,一般不能自由转让,准物权的行使一般不以对物的占有为必要。
2.我国不动产登记的性质
笔者认为,对于不动产登记之性质,应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记,涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此,笔者认为,前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴,应由行政许可或行政确认等加以规范;后一类与公民权益息息相关,以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为,应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。
综上所述,不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果,又或是单以证明行为论,均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二. 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”
如前所述,由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状,准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事,所以暂且维持现状。
以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记,有两重意义:一是公法上的意义,一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据;后者的意义在于通过权利状态的公示,保证交易的安全。
从法理上对公法和私法分类的各种理论来看:首先,虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始,但不容忽视的是,不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门,即国家公权力介入了登记。而事实上,正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次,不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序,从而保障交易的安全。最后,从登记行为本身而言,通过不动产的登记,不仅仅产生公示物权的私法果,而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源,带有显著的行政色彩。
有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准,分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为,“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素” ,本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生,并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。
该行为之所以属于准行政行为:其一,登记行为是一种观念表示,不包含登记机关的意思表示,只代表登记主体对客观事实的认知与判断,不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二,登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示,该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲,不动产物权登记中,行政主体一般无自由裁量余地,对于符合条件的申请,其负有登录的义务与职责,是对私权状况的予以证明而非干预。所以,这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为,同时也是一种证明行为,如梁慧星老师所言,“不动产登记在本质上是国家证明行为,而不是批准行为”。
作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明,登记行为在客观上产生一种公示效果,因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的,只有提供充足的反证,不动产登记薄中的登记内容才能被推翻;二是确认,登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载,代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认,因此在客观上具有一定的公定力。


当前不正当竞争行为的动向及对策新探

(福建司法学校 胡建中)


[内容摘要]:不正当竞争是市场经济竞争的产物,其存在具有极大危害性。“反不正当竞争法”是减少、杜绝其危害的有效手段,本文结合社会实践,分析了我国目前社会上的不正当竞争新现象,提出了相应的对策。
[关 键 词]:市场经济、不正当竞争、经济秩序、市场主体、法律意识、法律责任

一、不正当竞争行为的新动向
我国《反不正当竞争法》颁布实施已近十年,十年来,社会主义市场经济体制已逐步走向成熟,新的社会现象层出不穷,在不正当竞争的控制与反控制方面,也有了新的发展。一些具有新特点,而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展,严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结,认为当前的不正当竞争行为,除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外,还有以下几类不正当竞争行为:
1、利用媒体、广告,进行产品质量、功能、效果等各项指标对比,以表明本单位提供的商品或服务更优,打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点:(1)通过正当途径,打击贬低竞争对手,抬高自己,从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群,获取更大利润是其目的;(2)行为形式多利用各类媒体,视、听众覆盖面大,影响较大;(3)内容上真假兼有,有的也可能属实;(4)危害性,此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击,盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气,也使企业不得不投入更多的广告费用,增加了商品成本,也易给消费者的误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定,实践中执法部门难以认定,受害者又无法可依,当前有愈演愈烈之势。
2、由经营者出资,媒体出面,聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询,向视听众消费者进行名为知识性,实为广告推销宣传的解释,在活动中鼓吹自己,贬低对手。这类行为当前有泛滥这势。其有以下特点:一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手,行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖,诽于无形,虽不违反《反不正当竞争法》,但明显有违正常竞争的规则;二是利用广大视、听众对知识的渴求,对“专家”的信赖,进行不正常诱导,在贬低对手的同时,实际上也蒙蔽了消费者,侵犯了消费者的知情权,自主的选择权。在当前社会环境中,此举的危害性是显而易见的。无法可依,当前有愈演愈烈之势。
3、单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化,激烈升级,制造声势,进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争,竞争对手一方通过各种渠道,一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的,遂暗中进行煽动,借题发挥,以利益诱导,资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价,扩大投诉范围,如向媒体、相关部门进行宣传或投诉,即名为投诉实为借机宣扬,以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。笔者在工作中曾数次介入此类活动的调查,其典型一例是:消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水,遂持该矿泉水(未开封)投诉,索要100万元,遭拒绝后,就四处投诉,并邀请媒体记者以壮声势。后经查,此案中系竞争对手的鼓动资助所致,后经有关部门介入才得以平息,由于该产品质量一贯可靠,才没有造成更大的损失。此类行为的特点是:(1)行为具有隐蔽性,行为人通常是通过暗中煽动,资助消费者投诉升级,仅用少量投入,即让竞争对手焦头烂额,进而达到行为目的,而行为人不直接出面;(2)表面真实性,即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实,能起到“现身说法”的效果,易得到广大消费者的认可:(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定,且相关法律、法规中亦无直接依据,职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决,只好通过其他手段(包括不良手段)解决,将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大,重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件,因此而使“三株”公司一厥不振,成千上万人失业,严重影响了社会正常秩序。
4、互为竞争对手性质的单位,一方在竞争对手的某重要项目进行中,以利益引诱手段,从竞争对手处挖去项目关键人员,以釜底抽薪方式,造成对手项目的瘫痪,或聘(挖)来人才后,在对手项目基础上加以改造,使该商品以另一面目出现在市场,以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性,表面上是人才的流通,实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中,已被地方法规所禁止。
5、由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查,区域性评比,操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果,并将结果在媒体上予以公布,以打击竞争对手。笔者曾经历过一例——某地市新上马的一家奶制品企业(集团),为打开市场局面,遂出巨资由该市技术监督,商品检疫,卫生、工商等部门参与组织,并有当地消费者权益保护协会介入,联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”,而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格,如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品,也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。
此抽检、评比结果一出,即在地方媒体公布,该企业也大作宣传,将结论随货发送,引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳:一是形式符合,至少是不违反现行法规的规定。上述抽检评审单位均有此职权或权利,也算是为行使职权,是工作,也是为消费者负责,无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式,而且是“官”、“商”勾结的产物,与腐败也有着一定的联系;二是在消费者心目中,此评审结果具有相当的权威性,直接影响了消费者对商品的选择,越是如此,对竞争对手的打击越大;三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止,其不合理性是确实存在的,同样也具有破坏公平竞争,破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。
6、地方政府通过一些让利性行政措施、政策,在不违反《反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……”规定的情况下,进行力所能及的鼓励、保护本地企业,隐蔽地打击外地企业,使之竞争条件悬殊,进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性,像陕西汉中市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见,代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展,使之在竞争中处于有利地位,向辖区内各单位下达了销售指标,但并不是强制性指标,对完成指标的,从税收、财政上给予照顾,并制定了照顾的量化幅度。对完不成指标的,则运用税收、财政政策予以提醒,从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施,从财政、税收等诸方面予以奖励,极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。前者是运用经济杆进行的调节,也通过一些具体行政手段,直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。
7、商业欺诈行为,即经营者虚构事实,隐瞒真相,造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解,此行为在《消费者权益保护法》中已有规定,但从市场竞争的角度来分析,商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为,由于行为人的欺诈,引诱了本应接受其他经营者商品的消费者,在侵犯消费者合法权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。同时,也破坏了诚实信用的商业风气,靠恶劣手段来争取顾客和市场,必将影响到良好市场机制的形成与发展。在日本《不正当的交易方法》中,此行为被界定为不正当竞争行为中的欺骗性的引诱顾客。
前述七类行为,理论上都符合不正当竞争行为的特征——主观上都是故意,有着明确的行为目的,在贬低、打击或限制竞争对手,或是地方政府挂促进本地经济发展之名,行地方保护之实;客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位,明显违背了市场经济的基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费的合法权益。应当认定为“不正当竞争行为”。
二、惩治不正当竞争行为的法律对策
针对不正当竞争中出现的新情况、新现象,除了加强《反不正当竞争法》的宣传力度,提高市场主体的法律意识、加大查处力度外,主要应从以下两方面加以改进:完善“反不正当竞争”的立法,在有了更切实可行,完备的法律规范的前提下,真正做到“执法必严”,在严惩不正当竞争行为人的同时,警示教育其他市场经营主体。另外,应从确认资格方面,让具备《不正当竞争法》法律常识作为一个要件,以使法律意识深入到市场主体中。
一是完善立法,针对现行《反不正当竞争法》立法过于原则,线条粗,立法技术上不很严密的问题,应使之更具有实际操作性。建议在现有基础上,作如下修改、补充:
1、 修订、增加“不正当竞争行为”的种类,改进立法技术。现行《反
不正当竞争法》用列举的方法,规定了11种不正当竞争行为,结合近年来的实践,应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结,以补充不足之处。在立法技术上,就《反不正当竞争法》而言,采用单纯的列举示例方法,显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中,采用列举示例法与概括相结合的方法,以利于执法部门结合社会具体情况,对符合不正当竞争特征,而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁,而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现,实践证明是切实可行的。
2、加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法,都是国家法律体系
中的组成部分,是一个有机整体,必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中,这一点应引起立法者足够的重视,否则,将影响到法律适用的严谨逻辑性,真的成了“法网恢恢”,从而导致违法者成为漏网之鱼,或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能,给执法工作带来难度,不利于实现法律之正义,在《反不正当竞争法》中,这一问题尤为突出。如在第七条所规定之行为发生时,行政机关的诉讼地位如何确定,用何种诉讼来维护受害者的权益,在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合是,如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为,在有行政机关参与的不正当竞争中,应先通过行政申诉或行政诉讼的方法,排除非行政干预,确定行政机关的法律责任,而后再起诉不法经营者。
3、完善法律责任的规定。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任,做出以下规定:即《反不败之地正当竞争法》第20~32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。本人认为前两种法律责任目前尚不够完善;首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担赔偿现任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任,采用的也是一般民事责任,仅是让行为人无利可图,当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为,从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”,并明确加重或惩罚赔偿的幅度。如台湾《公平交易法》所做惩罚性赔偿之规定不仅要让违法行为人无利可图,更让其为此付出应有代价,甚至丧失再次可能违法的能力,才足以让其守法。同时,才足以挽回受害人的许多间接损失,以利保护其合法权益,保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。从我国目前市场形势看,采用“惩罚性民事责任”的条件已经成熟。其一,市场经济体制已步入轨道,市场竞争日趋激烈,不正当竞争行为已严重影响到良好的市场秩序的形成;其二,“惩罚性赔偿责任”的理论探讨已近完整,符合我国立法的指导思想(求稳求成熟)的要求;其三,从国外同类经验及国内《消费者权益保护法》中“惩罚性赔偿”条款适用的效果看,没有理由不在《反不正当竞争法》中予以规定。
其二是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种:一是行政处罚,这一行政制裁的规定是先进且完善的,而且力度强;二是行政处分,根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定,主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看,几乎形同虚设,主要问题有:一是违法行为情节与处分力度对应性不明确,存在以行政处分代替追究刑事责任的现象,往往责任单位或人员得不到应有的处理,建议在修订《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。二是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁量权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲,由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争,并对责任人员进行处理,是一种内部性质的行政行为。而且,现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障,而缺少这一点,该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决,而无司法权的介入,从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件的当事人,主要是受害人对此处分决定一般无权过问,更得不到反馈,由于缺乏透明度,大多导致裁量单位敷衍了事,建议在修订《反不正当竞争法》时可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权,让当事人有权了解处分情况,有权监督并提出意见,以便能将法律责任落实,保障当事人的合法权益。有了完善的立法、规定,“有法可依”进而才谈得上“有法必依、违法必究、执法必严”这毕竟是关系到社会主义市场经济能否健康发展的大问题。
二是,要让市场经济职能部门及市场主体能知法、懂法,了解相关市场管理法规。目前,全国许多领域都在开展资格认证制度,建议市场管理机关,可否将有关市场管理,运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件,即对要从事经营活动或市场管理执法的主体,进行必要的法律培训,并将此作为取得资格的一个重要条件,进而对发生达到一定标准的违反市场管理运行法律的经营者及其主要负责人,取消或限制其再次进入市场的资格。从实践中看许多发生不正当竞争的地方,从经营者、具体执法者到地方政府长官,多不了解《反不正当竞争法》的内容。