论交通肇事罪的立法完善
—— 兼谈饮酒驾车是否构成犯罪
滕传枢
近期来，媒体上特别是网络上议论得沸沸扬扬的一大热点问题是危险驾驶问题。自三个月前杭州胡斌飙车撞死人一案发生后，有成都两位律师上书全国人大建议增设“饮酒驾车罪、醉酒驾车罪”， 7月23日成都中院以危害公共安全罪判处醉驾者孙伟铭死刑，引发四川五名律师上书最高法院建议“刀下留人”，7月24日最高法院召集专家研讨会研讨危险驾驶问题，8月4日晚杭州再次发生一打工妹被酒后驾车者魏志刚撞死在为警示“70码”事件而设立的“爱心斑马线”上。一时间，舆论界掀起轩然大波，仁者见仁智者见智莫衷一是。应如何正确分析与对待当前热议的危险驾驶的司法审判和立法完善问题，我提出如下管见，盼能对司法和立法的工作有所裨益。

一、讨论“危险驾驶该怎么判”应先明确两个前提
民众对同样是驾车撞死人的胡斌被判三年，而孙伟铭被判死刑议论最多、难以理解。白岩松前两天在电视上读了个“灰色段子”：在杭州，你是可以飙车的，因为即使撞死人最多三年;在成都，千万不要再酒后驾车了，因为如果撞死人的话，你就容易判死刑;在南京，最近一段时间先别酒后驾车，因为究竟怎么判现在还不知道，观望观望……这是什么?这就是信号灯乱闪之下，驾车者心态的现实映照。
这种心态是从感性的角度出发思考问题的反映，而“怎么判”是一个很专业的法律问题，必须从理性的角度出发。讨论这个问题应先明确两个前提。
一是，每个案件都有自己的案情。即使是同一性质、同一罪名的案件，其具体罪行、情节、影响量刑的因素是不一样的，不应盲目类比，更不能以地区划线。还有一个“法条竟合”问题，即同一个行为可以适用二条以上的法律条文。孙伟铭驾车撞死人的行为，既可以适用刑法第133条“交通肇事罪”的法条，也可以适用刑法第115条“以其他危险方法危害公共安全罪”的法条。贵州习水县5名公职人员嫖宿幼女的行为，既可以适用刑法第236条“奸淫幼女罪”的法条，也可以适用刑法第360条“嫖宿幼女罪”的法条。就是典型案例。
二是，司法审判只能依据现行有效法律。如果是立法上有不足甚至不妥，那是今后修改法律的问题。任何时候都不能偏离现行有效法律，更不能以某种“道理”、“形势的需要”或“舆论的呼声”等作为判决依据。否则，就不是法制社会了。

二、对5起驾车撞死人案件的比较分析
近期5起驾车撞死人案件的比较（依据媒体资料）：
序 地区 被告人 主 要
案 情 损害
后果 备 注
1 杭州 胡 斌 超速 1死 赔偿113万余元，被以交通肇事罪判有期徒刑3年。

2 成
都
孙伟铭 无证、超速、醉酒、逃逸 4死
1伤 赔偿10万余元，被一审以以其他危险方法危害公共安全罪判死刑，已上诉。
3 郑州 傅 ? 酒后、 自首 3死
8伤 被以以其他危险方法危害公共安全罪逮捕，待起诉。
4 杭州 魏志刚 酒后、超速 1死 罪名待定, 待起诉。
5 惠
州
李国清 泄愤,向社会报复 4死27车受损 被以以其他危险方法危害公共安全罪起诉、受审，待宣判。
刑事处罚的基本原则是以被告人对社会造成的客观危害后果的大小和主观恶性的大小作为标准的。从上表可知，5起案件的案情差异是相当大的。客观危害和主观恶性由大到小排列应是：李国清、孙伟铭、傅?、魏志刚、胡斌。其中李国清案是特例，这是明显的直接故意犯罪，其性质与量刑与故意杀人罪同等，对此类案件下文不再讨论。这里特别需要指出的是除李国清之外前3名被告人是酒后甚至醉酒，这与没有喝酒的胡斌在主观要件上有质的区别。喝酒前行为人的意识是清醒的，他应当知道自己喝酒之后驾车会导致危害后果的发生，却仍为之，这就构成了法律上的“放任危害后果发生的间接故意”。没有酒后驾车的人所犯的交通肇事罪主观上属过失。过失犯罪与故意犯罪有质的区别，在处罚上差距很大。过失的交通肇事罪的量刑原则上应与过失致人死亡罪持平（最高为7年徒刑）；而故意的交通肇事罪的性质则已转化为以其他危险方法危害公共安全罪了（最高为死刑），与故意杀人罪、故意伤害罪类似。故意犯罪又有直接故意和间接故意之分，其主观恶性不等同。酒后驾车的人所犯的交通肇事罪主观上属间接故意，与直接故意的杀人、伤害在量刑上应有所区别。所以，法院对胡斌的判决应该说没有错误。法院对孙伟铭的罪名认定是正确的，但处以极刑的判决显属过重（可能是受舆论影响的结果）。从刑罚横向平衡的角度看，对这类犯罪处以无期徒刑已经足够了。

三、对危险驾驶问题的立法意见与建议
(一)现行刑法已经能够涵盖危险驾驶导致的犯罪
对危险驾驶所导致的犯罪, 现行刑法可以适用的法条和罪名是刑法第115条的以其他危险方法危害公共安全罪和刑法第133条的交通肇事罪。这两法条和罪名其实已经能够涵盖危险驾驶所导致的所有犯罪。只是因为理论界对饮酒驾车、醉酒驾车应属“放任危害后果发生的间接故意”的研究长期缺失，司法实践中对驾车撞死人都按交通肇事罪处理，交通肇事罪又长期定位为过失犯罪（其实，交通肇事罪在“九七”刑法中增加了“因逃逸致人死亡”的罪状之后，就已经不再是单纯的过失犯罪了）。加之第115条的以其他危险方法危害公共安全罪只是一个“补漏”的罪名，实践中往往不用它。从而，造成了理论与实践的脱节和茫然状态，以致对驾车撞死人的案件出现量刑偏轻偏重的失误。
（二）对完善交通肇事罪的立法建议
目前舆论普遍认为，或者提高交通肇事罪量刑标准，或者在“偏轻”与“偏重”之间增设一个“危险驾驶罪”，以从长远遏制“马路杀手”的泛滥。当务之急是对此类案件的审理和法律适用作出相关司法解释。
这些意见虽都有一定道理，但均不无偏颇。
首先，增设一个罪名应该是在现行刑法不能涵盖危险驾驶所导致的犯罪的情况下才这么做，现实的情形并非如此。更重要的是“危险驾驶罪”虽在英国、台湾等个别国家和地区的刑法中有先例，然此罪所惩罚的是一种犯罪预备（即客观上尚未产生实际损害后果，所惩罚的是行为人的主观恶性）。日本刑法于几年前增设的“危险驾驶致死伤罪”，则仍是以客观损害为构成要件的。我国刑法除了对个别直接故意的恶性犯罪（如杀人罪）的犯罪预备作为犯罪惩罚外，对一般的直接故意犯罪的犯罪预备均不作为犯罪惩罚，更没有对间接故意犯罪的犯罪预备作为犯罪惩罚。如果把尚未产生实际损害后果只要饮酒驾车都作为犯罪惩罚，不仅理论依据缺失，犯罪构成扩大化，实践中必然导致惩罚扩大化。正如《南方周末》报道的，一位有10年执法经验的交警告诉记者的话：“如果中国规定了危险驾驶罪，恐怕要大规模盖监狱；单是醉酒驾驶的，目前的监狱可能都容不下”。所以，饮酒驾车、醉酒驾车未造成实际损害后果的行为，只宜在治安管理范围内处理，不应定为犯罪实施惩罚。
其次，对危险驾驶的立法完善不是一句“提高交通肇事罪量刑标准”就能解决的问题。相关司法解释并非没有，最高法院法释[2000]33号即是，也只是一个需要完善的问题。
我的建议是用“微调”的办法，即修改刑法第133条，以完善对危险驾驶的立法。修改后的条文如下设置：
“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑、或者拘役；因服用毒品、麻醉药品、酒类或者其他相类之物驾驶，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因醉酒、麻醉后驾驶，逃逸致人死亡，或者有其他特别严重后果的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。
文中加粗字为增加的内容。
这样修改，不仅涵盖了交通肇事罪的所有罪状，而且符合我国刑法犯罪构成的理论，与刑法第115条的以其他危险方法危害公共安全罪，与刑法第232--235条的杀人罪、伤害罪、过失致人死亡罪相协调。该罪的三个档次都是以“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”为前提。酒后驾车或其他危险驾驶行为只是作为加重情节。其他危险驾驶行为在条文中不宜也不可能穷尽罗列（例如飚车等），但已包含在“其他特别恶劣情节”之中。

2009-8-8 于海口

载于《海南律师》杂志2009年第2期（总第15期）
广东省汕尾市人民政府办公室


印发《汕尾市区非农业建设用地改变土地用途管理办法》的通知
汕府办[2008]48号



市城区人民政府，市直有关单位：
　　《汕尾市区非农业建设用地改变土地用途管理办法》业经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。执行中遇到的问题，请迳向市国土资源局反映。


汕尾市人民政府办公室
二00八年七月十五日





汕尾市区非农业建设用地改变土地用途管理办法


　　第一条　为进一步规范市区非农业建设用地改变土地用途的行为，加强国有土地管理，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》、《协议出让国有土地使用权规定》等有关法律、法规的规定，结合市区用地实际，制定本办法。
　　第二条　凡在市区范围内依法取得国有土地使用权的法人、自然人及其他组织，需要改变原土地用途的，适用本办法。
　　第三条　任何建设单位或个人应按照合同约定或土地使用权划拨批准文件规定的土地用途使用土地，未经市人民政府批准，不得擅自改变土地用途等土地使用条件。
　　第四条　未经市人民政府批准，市国土、规划、建设、房管、工商等部门不得为土地使用者发放改变土地用途等土地使用条件的国有土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证、房地产权证、营业执照等证照或手续，不得对变更土地用途等土地使用条件的工程进行竣工验收。
　　第五条　划拨土地或出让土地改变土地用途的，按以下规定执行：
　　(一)属于划拨土地改变用途的，凡法律法规和行政规定或者《国有土地划拨决定书》已明确划拨土地改变用途应当收回土地使用权的，经市人民政府批准，由土地行政主管部门依法依规收回划拨土地使用权。收回后，依法实行有偿供应，属于法律规定需要公开招标拍卖挂牌的，一律以招标拍卖挂牌方式供应。
　　凡法律法规和行政规定未明确，并且《国有土地划拨决定书》未约定划拨土地改变用途应当收回土地使用权的，且不纳入招标拍卖挂牌出让范围的，经市人民政府批准，可以给予办理协议出让手续，但应当按照现时该地评估的土地市场价格补缴土地出让金。
　　(二)属于出让土地使用权的土地、需改变用途的，出让合同和行政规定中明确约定或规定土地使用者改变土地用途应当收回土地使用权的，经市人民政府批准，由土地行政主管部门依法依规收回土地使用权(对出让土地使用权人给予相应补偿，补偿金额根据余期出让土地使用权价格确定)。收回后，依法重新公开供应；出让合同和行政规定未约定或明确规定的，按规定报经市政府批准后，由土地行政主管部门与土地使用者重新签订土地使用权出让合同，给予办理土地出让手续。
　　第六条　申请改变土地用途必须具备下列条件：
　　(一)持有建设项目审批(核准)文件；
　　(二)持有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、房地产权证、国有土地使用权出让合同(划拨土地除外)；
　　(三)符合汕尾市市区城市建设规划。
　　第七条　办理改变土地用途的手续按下列程序进行：
　　(一)土地使用者向市土地行政主管部门提出书面申请。市土地行政主管部门提出审核意见，并征求市投资主管部门有关建设项目审批(核准或备案)意见和市规划部门规划许可意见后，提交市非农业建设用地联审会议集体研究。联审会议同意后由市土地行政主管部门委托有资质的土地评估中介机构进行土地使用权价格评估、测算，并征求市财政局意见后，核定土地使用者应补交的土地出让金。然后组件上报市人民政府审批；
　　(二)市土地行政主管部门足额收取了土地使用者应补交的土地出让金和有关税费后，依据市人民政府批准文件(或意见)办理土地用途改变手续；
　　(三)市规划部门依据市人民政府批准文件(或意见)办理土地用途改变手续；
　　(四)市土地行政主管部门与土地使用者重新签订国有土地使用权出让合同；
　　(五)土地使用者持出让合同、交款凭证及土地改变用途的批准文件申请办理土地使用权用途变更登记等相关手续。
　　第八条　申请办理改变土地用途必须提供下列文件资料：
　　(一)改变土地用途书面申请；
　　(二)法人、法定代表人资格及身份证明；
　　(三)国有土地使用权证；
　　(四)建设用地规划许可证；
　　(五)投资主管部门出具的建设项目审批(核准、备案)文件；
　　(六)属于有地上建筑物的，需提供房地产权证、地上建筑物及其它附着物产权证明；
　　(七)相关部门需要提供的其他资料。
　　第九条　土地用途改变经批准后，市国土、规划、建设、房管等部门应当收回、注销并换发相关批准文件及证书。
　　第十条　要求部分改变土地用途且符合城市规划的，按实际改变的面积办理相关手续。
　　改变土地用途时需将其它部分面积的土地用途改作绿化、通道等公共建设用地的，为节约集约用地，应依法依规收回其土地使用权。
　　第十一条　凡未按本办法办理土地用途改变手续，土地使用者擅自改变土地用途的，一律按照现行法律、法规依法予以查处。
　　第十二条　凡未按本办法办理土地用途改变手续的，市国土、规划、房管等部门不得办理土地使用权转让、规划用途改变、房产交易及变更登记等手续。违反本办法擅自办理相关手续的，追究直接责任人及直接负责人的行政责任，并注销已发的相关文件和证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十三条　本办法由市国土资源局负责解释，自颁发之日起施行。