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泰安市人民政府关于印发《泰安市安全生产监督管理办法(试行)》的通知

时间:2024-06-17 00:54:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8580
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泰安市人民政府关于印发《泰安市安全生产监督管理办法(试行)》的通知

山东省泰安市人民政府


泰安市人民政府关于印发《泰安市安全生产监督管理办法(试行)》的通知

泰政发[2007]62号


各县、市、区人民政府,市政府各部门、直属机构,市属及以上驻泰各单位:

《泰安市安全生产监督管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。



二OO七年十月七日




泰安市安全生产监督管理办法(试行)



第一章 总 则 

第一条 为加强安全生产监督管理,明确监管责任,强化监管措施,防止和减少生产安全事故的发生,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《山东省安全生产条例》等有关法律法规和政策规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 安全生产工作坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的方针,实行属地管理和分级管理相结合的管理体制。
第三条 安全生产工作在各级人民政府领导下,实行部门监管、单位负责、上级主管的管理机制。

政府及有关部门是安全生产管理的监督主体。生产经营单位是安全生产的责任主体。

第四条 生产经营单位适用本办法,生产经营单位包括经营性事业单位;学校、医院、科研院所等公益性事业单位参照本办法执行。

第二章 监督管理的职责划分

第五条 按照属地管理和分级管理相结合的原则,市人民政府与县(市、区)人民政府安全生产管理工作职责划分如下:

(一)市人民政府在领导全市安全生产工作的同时,对以下单位实施综合监督管理:

1、市属国有独资和国有控股生产经营单位;
2、市级税收征管范围的生产经营单位;
3、驻泰安市城市市区范围内的省以上企业、省以上金融、邮政、通信等单位在泰安的分支机构、省以上垂直管理部门、市直部门(单位)所属的企事业单位。
新汶、肥城矿业集团公司、大中专院校、科研机构等省以上驻泰单位,省以上金融、邮政、通信等单位在泰安设立的分支机构,对本单位的安全生产负主体责任,市政府实施综合监督管理,有关部门负具体执法过程中的相应责任。
市高新区管理范围内、泰山风景名胜区管理范围内(含经济社会事务管理范围内的单位)的安全生产,由市高新区管委会、泰山风景名胜区管委会负全面管理的职责。

(二)县级监督管理范围:

县(市、区)行政辖区内除省级和市级监督管理范围以外的其他各类生产经营单位,具体是:

1、县(市、区)属国有独资和国有控股生产经营单位;
2、本县(市、区)的各级、各部门、单位所属的企事业单位;
3、驻本行政区域市以上企业、市以上金融、邮政、通信等单位的分支机构、省以上垂直管理部门、市直部门(单位)所属的企事业单位。
市以上单位、市以上金融、邮政、通信等单位本身的安全生产,本单位负主体责任,上级主管单位按有关规定负主管责任,县(市、区)政府实施综合监督管理,政府有关部门负具体执法过程中的相应责任。
4、县(市、区)行政辖区内的外资、合资、合作经营、民营、股份制等非国有具备独立法人资格和不具备法人资格的生产经营单位;
5、非本县(市、区)的国有单位投资设立的生产经营单位;
6、县(市、区)行政辖区内的个体工商户。

泰山区、岱岳区由于县制沿革和区域划分形成的属地交叉存在的生产经营单位,安全生产按税收征管范围,分别负责。其他单位按隶属关系,由所属区负责。

乡镇人民政府(街道办事处)、村(居)委员会安全生产工作的责任划分,由各县(市、区)人民政府据情规定。

第六条 市、县(市、区)人民政府有关部门的安全生产管理工作职责划分如下:
(一)安全生产监督管理部门(以下简称安监部门),对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理,组织、指导、协调、监督下一级政府和同级行业管理部门、行政执法部门及监管范围内企事业单位安全生产工作。
(二)有关行业管理部门按照“一岗双责”和“谁主管、谁负责,谁审批、谁负责”的原则,对管理行业内的所有企事业单位进行管理。
(三)市、县(市、区)安监、公安、经贸、交通、煤炭、质监、建设、环保、水利和渔业、国土资源、教育、卫生、文化、旅游、林业、农机、气象等负有安全生产监督管理职责的部门(以下简称行政执法部门)按照职责分工,对本辖区内各类生产经营单位依法进行执法监督。

第七条 生产经营单位及主管单位的安全生产工作责任:

(一)生产经营单位是安全生产工作的责任主体,主要负责人是第一责任人,对本单位的安全生产全面负责。
生产经营单位在改制、破产、收购、兼并、整合、重组等产权变更期间,产权的转让方和受让方应签订安全生产管理协议。未签订协议的,发生生产安全事故由事故发生单位的实际控制人承担责任。
(二)主管单位对所属的生产经营单位的安全生产工作负主管责任,领导、组织、指导、协助、监督做好安全生产工作。

第八条 主管单位是指与该生产经营单位有人、财、物隶属关系或有全资、控股关系的上级管理机构,以及各级政府指定的对安全生产负有主管责任的单位。

(一)企业集团和控股公司等企业是其所控股的公司、下属单位(包括子公司、分公司、分厂、派出单位、二级及以下单位)安全生产的主管单位。
(二)学校、科研、社团、民办非企业单位等是其投资设立和控股生产经营单位安全生产的主管单位。
(三)政府有关部门、国有资产管理部门、国有资产运营机构是所属(辖)企事业单位的主管单位。
(四)发包或者出租单位是其承包、承租单位安全生产的主管单位。

生产经营单位将生产经营项目、场所、设备、工程发包或者出租的,应当将工程项目发包给具有相应资质的承包单位,并与承包单位、承租单位签订安全生产管理协议,对发包、出租项目的安全生产进行监督管理。

第九条 生产经营单位改制、破产后的单位与原所属的主管单位脱离隶属关系,且税收征管范围发生变化的,原主管单位应当向现税收征管地的人民政府办理安全生产管理移交手续。未办理移交手续的,仍由原主管单位负责。

第十条 省管煤矿、铁路的安全生产监督管理,按国家、省有关规定划分的职责执行。

本规定对生产经营单位安全生产管理分级管理和部门(单位)分工管理的内容及领域,如有发展变化,由市、县(市、区)安监部门随时提出建议,报同级人民政府确定。

第三章 监督管理的责任与方式

第十一条 各级人民政府应当定期召开安全生产工作会议,研究分析、安排部署本地区安全生产工作和有关重大问题。每个季度应当至少召开一次防范重特大安全事故工作会议,由政府主要领导人或者政府主要领导人委托政府分管领导人召集,有关部门主要负责人参加,分析、部署、督促、检查本地区防范重、特大安全事故的工作。

会议应当作出决定并形成纪要,会议确定的任务有关部门必须严格落实,并由同级督查机构进行跟踪督查。会议纪要形成后,报上一级人民政府安监部门备案。

第十二条 各级政府安全生产委员会(以下简称安委会)有权下达安全生产指令,有关部门及成员单位应按规定执行。各成员单位应每季度向安委会书面报告工作情况,发生生产安全事故或隐患整改需要协调的及时报告。安委会定期督导检查下一级政府及安委会成员单位履行职责的情况,并进行通报。安全生产检查活动,不受《泰安市规范对企业检查行为的办法》中规定的到企业检查备案制度的限制。

第十三条 各级人民政府应当组织有关部门按照职责分工对本地区容易发生重特大安全事故的单位、设施和场所安全事故的防范,明确责任、采取措施,并组织有关部门对上述单位、设施和场所进行严格检查。

容易发生重大安全事故的具体单位、设施和场所名单及其整改责任部门,由同级安委会发文予以明确。

第十四条 各级人民政府应当为安全生产监管和执法工作提供保障,配备必要的监管和执法装备,加强安全生产工作机构和队伍建设。建立奖励制度,稳定安监队伍,保证安监人员专职专用。乡镇人民政府(街道办事处)应根据安全生产工作情况,设立安全生产工作机构,配备安全生产监督管理人员,其中专业技术人员应达到50%以上。

各级人民政府应设立安全生产专项资金,列入预算;资金的数额、使用和管理,由财政部门会同安监部门制定具体细则。

第十五条  各级安委会及安监部门对本级和下级安全生产工作进行组织、指导和综合监督,具体是:

(一)组织、指导、协调安全生产工作任务的贯彻落实,组织安全生产大检查、联合执法和专项整治;
(二)监督下级人民政府和同级人民政府行业管理部门、行政执法部门监管工作情况,对工作不力的进行通报,建议人民政府督查机构将其列入督查对象;
(三)对较大以上事故隐患下达整改指令;
(四)对安全生产工作进行年度考核,向同级政府提出奖惩建议。

第十六条  行业管理部门应制定落实本行业的安全生产政策和准入条件,组织、协调、指导安全生产,督促落实各项措施,提高行业安全生产水平。

第十七条  主管单位应当积极配合人民政府及有关部门开展的安全生产各项检查和整治工作,督促生产经营单位落实各项安全生产指令,组织、协助落实各项安全防范和隐患治理措施,落实有关处理规定。否则,当地人民政府应给予或建议其上级管理部门给予处理。

第十八条  市、县(市、区)人民政府有关部门对生产经营单位的许可事项,必须严格依照规定的标准和条件进行审查、审批,并建立信息共享机制,确保不符合安全生产条件的生产经营单位不能取得行政许可。执法监督管理部门或行业管理部门发现其不再具备安全生产条件的,必须立即暂扣、吊销、撤销批准手续或建议原批准部门吊销、撤销批准手续;对拒不办理的,由监察部门追究其失职责任。

第十九条  生产经营单位应建立健全重大事故隐患排查、评估、报告、监控和治理制度。对重大隐患实行公开预警制度,将隐患部位、隐患内容、治理措施等向本单位全体职工公开警示。

对重大隐患实行政府挂牌督办制度,由政府责令主管单位、行业管理部门、行政执法部门等成立治理工作组,入驻现场,监督治理整改,验收合格后方可撤离。发现重大事故隐患威胁职工生命安全的,必须立即停产停业进行治理;经治理未消除的,责成供电、供水单位停止供电、供水或依法责令停产停业。

对特别重大的事故隐患和公共场所、人员密集场所的重大隐患治理,由所在市、县(市、区)领导实行包保责任制。

第二十条 安监部门、行业管理部门、行政执法部门应加强安全生产执法检查,生产经营单位应当积极配合,不得拒绝、阻挠。对拒绝、阻挠执法检查的,一经查实,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理。

安监部门、行业管理部门、行政执法部门和主管单位应建立安全生产管理档案,将安全生产管理工作情况、检查情况、预警信息发布情况、隐患监督整改情况、处理处罚情况等详细记录存档,以备查验。安监人员应当将对生产经营单位的检查、通知、监督落实、信息反馈的时间、地点、内容、责任人以及签字确认等情况,作出书面记录。 

第二十一条 实行安全生产诚信制度。市、县(市、区)、乡镇(街道办事处)安监部门建立生产经营单位安全生产诚信档案,将单位履行安全管理责任、落实隐患整改指令等情况记入诚信档案,由安监部门向社会公示,并向金融机构、有许可年检职能的部门、人才及劳务市场等通报。

第二十二条  各级人民政府应实行安全生产举报奖励制度,鼓励单位、个人对重大安全隐患、安全违法行为和生产安全事故进行举报,经核查符合实际的,给予奖励。奖励的具体细则由各级安委会制定。

 第四章 监督管理的内容与措施


第二十三条  生产经营单位应履行的安全生产主体责任,是各级监管的主要内容。具体是:

(一)物质保障责任;
(二)资金投入责任;
(三)机构设置和人员配备责任;
(四)规章制度制定和实施责任;
(五)教育培训责任;
(六)安全管理责任;
(七)事故报告、隐患排查和应急处置救援责任;
(八)法律、法规、规章规定的其他安全生产责任。
生产经营单位的主要负责人应当履行以上职责,抓好落实工作。对履行职责不到位的,各级安委会可以约请其主要负责人谈话。

第二十四条  生产经营单位应当根据有关规定设置安全生产管理机构或者配备专兼职人员,建立实行教育培训制度,新上岗人员、主要负责人和安全生产管理人员的培训不得少于有关法律法规规定的学时。执法监督部门对不符合规定要求的,责令限期整改,责成主管单位或行业管理部门组织落实,逾期不改正的,责令停产停业整顿。

生产经营单位应为从业人员无偿提供符合国家标准或行业标准的劳动防护用品,并监督、教育从业人员严格按照规定使用。

第二十五条  生产经营单位的建设项目,应严格落实安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用的安全生产“三同时”管理制度。发改、经贸、安监、卫生、质监、公安消防、规划、建设、环保、工商、国土资源、气象等部门按照各自职责加强建设项目监管,在办理审批手续时,必须查验“三同时”的相关手续,无相关手续或不齐全的,一律不予办理行政许可手续。安全设施未验收或验收不合格的,不得投产经营。

矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材等高危行业的建设项目,必须严格审查论证和安全评价,绝不能降低门槛、放宽标准。

第二十六条 生产经营单位必须按国家、省规定的比例足额提取安全费用,专款专用,保证安全生产所必需的资金投入。高危行业应按有关规定存储和使用风险抵押金。主要负责人或者个体入股经营投资人未按照规定保证必需的资金投入,致使不具备安全生产条件的,责令停产停业整顿,对单位依法给予10万元罚款,对主要负责人给予撤职处分;对个体入股经营投资人依照有关法规进行经济处罚。

对不按规定提取使用安全费用以及不按规定缴存安全生产风险抵押金的,重大隐患整改不投入的,主管单位或行业管理部门应如实核定其安全生产费用,强制划入为其设立的专户,监督投入使用。

第二十七条 歌舞厅、网吧、宾馆、饭店、商场、影剧院、体育场(馆)、集贸市场、批发市场等公众聚集的经营场所,经营单位或管理单位应当制定可靠的安全措施和安全事故应急处置预案,强化应急安全防范措施,发生突发事故时确保人员迅速撤离、安全疏散。公安、消防、文化、工商、旅游等部门应按各自职责加强监督检查,发现隐患,及时下达书面整改意见,依法责令限期改正,对拒不整改的,依法关停。

宾馆、饭店、食堂等食品生产经营单位和食品摊贩必须取得卫生许可证,从业人员必须取得健康证明后,方可进行生产经营;加强采购、加工、贮存、运输、销售、陈列等全过程的卫生管理,严格执行食品卫生标准。卫生等部门应加大推行食品卫生监督量化分级管理制度,并与卫生许可制度及企业诚信体系建设结合起来,提高食品卫生执法监督力度,对未取得卫生许可证或者食品生产经营过程不符合卫生要求的,依法没收违法所得、给予罚款,吊销卫生许可证或予以取缔。

第二十八条 各类矿山生产经营单位对瓦斯、煤尘、硫化氢、顶板、水患等安全问题必须加强检查和监控,严禁超层、越界、超能力开采。沿河、沿湖、沿库受洪水威胁的矿井,采取修筑堤坝、开挖沟渠、填实废井等治理和防范措施,严防地表水倒灌井下。严格落实“灾害性天气停产撤人”的安全规定,生产经营单位应有专人负责接收预报预警信息和指令,一旦发生灾害性天气,立即停产撤人;当地政府应及时下达指令,安监、煤炭、水利等部门应监督落实受灾害威胁的各类矿山停产撤人。

第二十九条 危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、燃气等生产、储存的建设项目应按规划在城镇以外的独立安全地带相对集中建设,对在城镇已建成的上述项目,应当纳入城市改造规划,限期迁出城镇或者改产。易燃易爆气体和液体的充装站、供应站、调压站,应当按照技术标准和规程设置,使之符合安全生产要求。

上述单位应加大对生产、运输、储存、使用、销毁等环节的安全管理,确保重大危险源处于可控、在控状态,隐患排除前或排除过程中无法保证安全的,应当撤出作业人员。安监、经贸、建设等部门应强化各个环节的安全监管,对不能保证安全的,责令暂时停产停业或停止使用。

第三十条 道路、桥梁、楼房、厂房、中小学校舍和水、电、气、热管网等公共设施,管理单位应对容易引发事故的危险路段、桥梁、危房、老化管网、施工现场等加强安全巡查,按国家规定设置标志,发现隐患应及时设立显著的警示标志,不能保证安全的应及时采取封闭、撤人、停工等措施。

任何单位和个人不得在燃气、供水、热力、电力、电信等公共管线安全距离范围内建设任何建筑物、构筑物,对已建成的,监管部门应责令其限期予以拆除。

第三十一条  建筑工程施工应当严格遵守安全生产规程,按照施工程序制定安全技术措施,实行逐级安全技术交底制度。多个单位在同一现场施工时,由总包单位负责组织制定安全技术措施并监督实施。拆除和改建工程必须对建筑物现状进行勘察鉴定,基坑、涵洞、深井等土石方工程必须符合有关安全技术规定。 

第三十二条  旅游景区(点)、森林公园等管理单位和经营者应当加强旅游安全管理,完善旅游安全防护设施,保障旅游者人身安全,做好客流预测预报和游人疏导工作。

  泰山风景区的安全运营应当科学制定安全管理细则,实行严格的责任分工,建立畅通快捷的预警信息系统,全力抓好安全生产,做好危石排险、盘道维护、交通安全和文物古建筑安全等工作。泰山索道应按国家有关标准定期进行检测,天气环境影响运营安全时,坚决停运。

各林场(森林公园)管理单位应制定防火安全细则,明确责任要求,落实防火值班制度。贯彻“预防为主、积极消灭”的方针,坚持“专群结合、以专为主”的原则,强化火源管理、火险预警、火情监测和火灾处置,多措并举,严密防范,切实做好森林防火工作。

第三十三条 防洪、水利工程施工、水电生产运行应严格执行国家、省有关法律法规规定,做到防患于未然。各级人民政府应保证重大隐患水利工程的资金投入,对水库、河道、塘坝险工险段进行除险加固,及时消除隐患。
汛期水库蓄水与河道行洪必须按照经批准的防洪预案进行,调洪、泄洪应当做到全盘考虑、统筹运作,做到抢险救援物资、技术、人员三落实,确保周边和下游厂矿企业、村(居)人民生命财产安全。

第三十四条  学校、幼儿园应当加强安全管理,将安全知识教育纳入教学课程,进行安全知识教育。对学生进行劳动技能教育以及组织学生参加公益劳动等社会实践活动,举办集体活动,必须确保学生安全。加强实验室管理,防止各类事故发生。严禁以任何形式、任何名义组织学生从事接触易燃、易爆、有毒、有害等危险物品的劳动或者其他危险性劳动。严禁将学校场地、房屋出租作为易燃、易爆、有毒、有害等危险物品的生产、储存、经营场所。

第三十五条 节庆、集会、贸易、文化、体育等大型活动,主办单位应当制定符合规定要求的活动安全方案和突发事件的应急预案,并按照有关规定履行审批手续。活动期间,主办单位应当采取安全控制和疏散措施,公安部门必须进入现场检查、监督,保证活动安全。

第三十六条  道路、水上运输和旅游船(艇)等经营单位应严格落实交通安全责任和措施,严禁超员、超速、超载、超限、酒后驾驶、疲劳驾驶、无证驾驶,严禁各类船只在不适航条件下出航。重点抓好挂靠车辆、客运车辆、大型载货车辆、危险物品运输车辆、病险船只的安全监管。

遇有自然灾害、路面结冰、恶劣天气、道路抢修、交通事故、突发事件等情形,公安交通管理部门可以采取限制车速、调换车道、暂时中断通行等限制措施,并及时通报高速公路管理和经营单位。运载危险化学物品、民用爆炸物品的车辆发生交通事故,公安交通管理部门应立即报告当地人民政府及有关部门到现场处理。因公路管理和经营单位不及时消除安全隐患引发安全事故的,由管理及经营单位承担相应责任。

第三十七条 市、县(市、区)人民政府应对境内重点地质灾害隐患,建立群专结合的监测网络,对经常或可能发生地质塌陷、滑坡、泥石流等突发性地质灾害的重点地区,要严密监测并及时预报,迅速作出危险性、危害性判断,做好危险地区居民的转移工作,确保人民群众的生命财产安全。

第三十八条  “九小场所”(小学校幼儿园、小医院、小商场、小歌舞娱乐场所、小旅馆、小网吧、小餐饮场所、小美容洗浴场所、小生产加工场所)和“三合一场所”(生产经营、储存、居住为一体),公安、卫生、文化等部门应加强监督管理,对安全出口、疏散通道、防火间距、卫生等达不到安全条件的,应限期停业整顿,逾期仍不达标的,坚决依法予以关闭。

第五章 应急救援

第三十九条 各级人民政府应按要求建立完善安全生产预警预防体系和应急救援体系,建立应急救援指挥中心和信息平台、应急救援队伍和物资储备基地,配备应急救援装备和器材,并报上级人民政府备案。

当地政府应建立起快捷的应急处理救援联动机制,多形式、多渠道快速发布预警信息。公安、安监、水利、气象、煤炭、交通、建设、国土资源、林业、经贸等部门和重点生产经营单位应及时将影响安全生产的预报预警信息,报告应急救援指挥中心,指挥中心应快速准确发送到下一级政府及有关部门和单位,并同时指令有关部门和单位跟踪监督各项措施的落实,有关部门及生产经营单位的落实情况应及时反馈到指挥中心。

第四十条  生产经营单位应当制定生产安全事故应急救援预案,建立专、兼职应急救援队伍,配备充足的应急救援装备、器材,并保证良好有效。高危行业的生产经营单位必须按照企业规模建立专职应急救援队伍,定期组织应急救援演练,并报市安监部门备案。当地安监部门应当现场查验,对达不到要求的,责令限期整改并处罚款,并由同级安委会指令主管单位负责协助解决装备、器材。

第四十一条  生产安全事故发生后,生产经营单位应当立即启动相关应急救援预案,采取有效措施,迅速组织抢救,防止事故扩大。同时,向事故发生地人民政府、安监部门和执法监督部门报告。

当地人民政府及有关部门接到报告后,其负责人应当迅速赶赴事故现场,组织事故救援。根据事故等级,当地政府和安监部门、执法监督部门应按规定逐级上报。

第六章 奖惩与责任追究

第四十二条 市、县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)应认真落实安全生产目标责任制,严格考核奖惩。考核结果纳入政府、部门和单位及安全生产第一责任人的政绩考核范围。对安全生产工作先进单位、先进个人给予表彰和奖励;对突破安全生产控制指标或发生较大以上生产安全事故的,实行“一票否决”。

第四十三条 事故的调查处理应当按照国家和省有关规定进行,事故调查组应当及时、准确地查明事故原因,分清事故性质和责任,提出防范措施,并对事故责任者提出处理意见。

第四十四条 各级人民政府及其有关部门未认真履行安全生产监管职责,行政区域内发生重大安全事故的,依据有关法律法规和有关规定,据情节轻重,对有关责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 各级人民政府应建立安全生产专项监察制度。监察部门应在安监部门派驻安全生产监察室,对安监部门、行业管理部门、行政执法部门、主管单位安全生产监督管理职责履行情况,进行专项监察,对不履行职责、履行职责不到位的,直接向同级监察机关提出纪律处理建议。

市监察、安监部门根据监察部、国家安监总局第11号令《安全生产领域违法违纪行为政纪处分暂行规定》制定具体的实施细则。

第四十六条 发生安全事故后,有关人民政府、政府部门和生产经营单位隐瞒不报、谎报、拖延报告或者阻碍、干涉事故调查和处理,或者未按规定组织救助的,依据有关法律法规,据情节轻重,对责任人给予行政处分或行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十七条  本办法未涉及的安全生产监督管理内容,按有关法律、法规、规章和有关文件执行。

第四十八条 本办法自2007年10月7日起施行。

“有偿新闻”本质是贿赂
(西南政法大学 李学)


在我国当今的新闻界中出现了“有偿新闻”这种新闻道德失衡与错位的现象,大量直接或变相的有偿新闻不时出现在电视、电台、报纸中,一方面严重损坏了新闻媒体代表社会公众的良好形象,另一方面也损害了媒体自身的形象与信誉。从法律角度来说,这种行为还经常导致消费者的合法权益受到侵害。由于我国新闻的立法的沿未完善,目前我们只是较多的采用道德劝诫和行政处罚来遏制这一现象,现在我们需要做的是为相关法规的建立提供确有价值的理论思考。

一、“有偿新闻”的概念及种类:
有偿新闻就是指某些企业单位或经营者个人为了宣传自己的产品或服务而想方设法在一些媒体上上镜头、占版面等,以新闻报道的形式给自己做广告,而给予记者或编辑以物质利益需求的违法行为。
有偿新闻按“有偿”形态可分为以下七类:
1.接受劳务费、误餐费等形式的红包、礼金、有价证券,获取各类消费、好处,以及可能会影响到公正采访和报道的礼品,如:餐饮、娱乐、为亲友解决工作问题等,这些无疑是最为典型的有偿新闻行为;
2.以新闻为诱饵换取经营利益(如广告、发行)或赞助;
3.以内参、曝光等为要挟,迫使对方提供钱、物、等好处;
4.参加被采访单位、个人安排的在营业性歌厅、舞厅、夜总会等公共娱乐场所的娱乐活动
5.利用发布新闻报道谋求外单位住房、房屋装修、制作家俱、旅游邀请、以及占用对方交通工具;
6.向被采访单位提出为个人或亲友谋私利提供便利条件
7、到被采访单位报销应由个人承付的票据
只要搞“有偿新闻”,在正常的新闻报道工作中就会演变为一种特殊的“权钱交易”。行贿索这种关系,同贿在本质上是一样的。

二、贿赂犯罪的概念及特点:
受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。
行贿罪,是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。
可见,受贿与行贿,二者相辅相成、密不可分,如果没有行贿,就不可能有产生受贿,那么没有受贿,也必定没有受贿。贿赂案件的实质是权力与权利、权益、金钱的一种交易,以权易利、易益、易钱,以利、以益、以钱去习权。因此,贿赂案件也是一种严重的经济犯罪行为。它的危害不仅是在经济领域内给国家、集体和人民的利益造成严重的损失,而且也损害了党和国家的威望,严重危害着改革开放,经济体制的改革和社会主义市场经济发展的顺利进行,破坏了社会主义经济秩序,严重毒害和腐蚀人们的思想。

三、“有偿新闻”具有以下特征:
⒈“有偿新闻”的客体是新闻工作人员公务行为的廉洁性,因索取他人财物而侵犯公务行为的廉洁性的同时,还侵犯了被迫交付财物的人的财产权利。
⒉客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人非法提供便利的行为。
首先,行为人必须利用职务上的便利。所谓“利用职务上的便利”,是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项新闻专题或新闻报道的权力所形成的便利条件。
其次,行为人必须实施了索取他人财物或者非法收受他人财物而为他人提供其利益的行为之一。所谓“索取他人财物”,即索贿,是指行为人在职务活动中主动向他人索要财物,包括向他人勒索财物。所谓“非法收受他人财物为他人提供利益”,是指在行贿人主动向行为人提供财物时,行为人不予拒绝,而予以非法接受,并许诺、着手或已经在其职务活动中为行贿人谋取利益的行为。其中,许诺的方式可以是明示的,也可以是默示的。
总之,“有偿新闻”这一非法行为的构成必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取便利”两个要件。
⒊主体是特殊主体,即必须是新闻记者、编辑等新闻工作人员及相关负责人。
我国《刑法》第九十三条对国家工作人员作出了明确的规定,即国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
由上可知,新闻记者应当属于国家工作人员的范畴,他们为新闻媒体部门采访、编辑等都是公务行为、是代表国家所进行的活动。在新闻记者所拥有此身份的前提下,其活动是建立在国家赋予新闻单位独立性、唯一性的,因此有偿闻就是他们利用这种权利之便,为相对人提供的服务。显而易见,这种行为触犯的法条当然就是受贿罪了。
⒋主观方面必须出于故意,并且是直接故意。在索取贿赂时,行为人主观上有具有利用职务上的便利,索取他人财物的故意。在收受贿赂时,行为人主观上不仅具有利用职务上的便利,非法收受他人财物的故意,而且具有为他人提供便利的意图。如果行为人主观上并不具有非法收受他人财物的故意(如对行贿人的贿赂行为确实不知情、或者虽然碍于情面当时被迫收下贿赂,但准备事后交公或退还行贿人的),或者虽然主观上有非法收受他人财物的故意,但自始就没有为他人提供不当利益的故意的,均不构成“有偿新闻”的违法行为。

四、结语:
我们现在只有认识到有偿新闻的本质,才能有利于提高人们抵制有偿新闻的自觉性、有利于更有效地推进改革,找到杜绝有偿新闻相适应的办法。
我们认为,并不是所有的有偿新闻都是违法的,在这其中的有些新闻是属于职业道德范畴及奖励公民提供新闻线索的内容。只有当记者收了红包,并按照当事人的意愿写出了相应新闻报道且在报上刊出,。要杜绝有偿新闻的出现,还应当从行业自律和追究媒体乃至个人法律责任以及通过完善我国对新闻媒体领域的立法等措施同时着手进行,才能有效遏制有偿新闻,净化秩美好的新闻空间。
(约2225字)


作者简介:李学,重庆·西南政法大学法学系2000级本科3班
(通信地址:重庆市九龙坡区杨家坪民主四村28栋32号,邮编:400050,联系电话:023-68440230,E-mail::lixue0604@cta.cq.cn)

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利用网络进行不正当竞争的几个法律问题
杨柏勇

  随着计算机技术和信息技术的发展,互联网络的发展对传统的法律制度产生了很大的影响,特别是对知识产权法律制度的冲击是前所未有的。研究利用互联网络进行不正当竞争所引起的法律问题,对知识产权审判具有积极和现实的意义。
一、域名抢注是一种不正当竞争行为
  因特网的发展和广泛应用,加速和促进了电子商务的发展。因特网成了经营者从事电子商务必须的媒介。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。由于域名具有标识性、唯一性和排他性的特点。同时,随着信息技术的发展,域名的价值性体现得越来越明显、越来越重要。它是经营者通过因特网进行经营和进行自身宣传的门户,也是其他经营者和消费者与其进行经营往来或者对该经营者的经营活动进行了解的必经之路。因此,将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用,或者是待价而沽,进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日,广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院起诉吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕1。由于域名的法律性质尚无明确的界定,对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权,还是按不正当竞争处理,至今没有一致性的意见。但笔者认为适用不正当竞争法能够解决商标法无法解决的抢注域名问题。
  (一)抢注他人注册商标为域名的行为认定
  根据商标法第3条的规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有的商标专用权,受法律保护”。注册商标,只准许商标注册人专用,除非取得商标注册人的许可,任何人均不得在同种商品或类似商品上,使用与这个注册商标相同或者相近似的商标。根据商标法第38规定的“未经注册商标所有人许可,在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的行为”和商标法实施细则第41条第2项规定的“在同一种或类似商品上,将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为”。因此,我们首先要解决的是,将他人注册商标抢注为域名的行为是不是在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的行为;或者是将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的行为。
  域名是用户进入因特网上进行电子商务等经营活动所必须的地址。它仅仅是一种由单纯的字母、数字及符号组成的"字符串"构成的网络地址,不具有商标的显著性和美术性特征,很难与注册商标的文字或图形相同或相近似。域名不是商标法意义上的在同一种商品或类似商品上的使用行为。注册商标的权利人只能在核定的注册商标使用范围内拥有注册商标专用的排他权。因此,将他人的注册商标抢注为域名,不是商标法意义上的商标使用行为,也不可能构成对他人注册商标专用权的侵犯。
  将普通注册商标抢注为域名后,按照现行商标法的规定,很难认定是一种侵害注册商标专用权的行为。众所周知,目前国家有关部门认定的驰名商标是很少的,如果对抢注域名行为的惩治仅限于保护驰名商标,而对大量的将他人的注册商标抢注为域名的行为不进行惩治,注册商标的权利人就失去了将其注册商标注册为域名进行宣传和进行电子商务等经营活动的机会。注册商标的权利人对其在经营活动中创立的注册商标所拥有的良好品质价值在网络领域无法得以实现,而域名抢注者却可以在网络领域无所顾忌地使用他人的再先权利而牟取利益,这就便相承认和支持了将他人享有知识产权的注册商标、企业名称、商号等抢注为域名的行为为合法行为。这对拥有再先权利的权利人是极其不公平的。因此,笔者认为,用商标法救济抢注域名确实存在难以解决的法律问题,但按反不正当竞争法是能够救济抢注域名的行为。我国反不正当竞争法对假冒他人商标的行为认定,是不以同种或同类商品为限,只要行为人违反了诚实信用的基本原则,抢注的域名与他人的注册商标相同或者相似,而且这种相同或相似足以使消费者混淆和误认,并错误地得出域名持有人就是注册商标的权利人,或者与注册商标的权利人有着某种密切的联系,因而错误地将该域名地址当成注册商标权利人的域名地址进行访问,或直接从事电子商务交易,就能认定抢注域名的行为构成不正当竞争。
  根据我国反不正当竞争法第2条所确立的诚实信用的基本原则,抢注域名行为人的行为只要符合以下条件,就应当认定是一种不正当竞争行为:(1)行为人的行为在主观上有明显的恶意,即明知是他人的注册商标,而进行抢注后,以获利为目的,采用要约或要约邀请的方式,以高出其抢注该域名的注册费的价格出售、转让或出租该域名,抢注人被动出售、转让或出租抢注的域名获利的行为也包括在内;(2)行为人对其抢注的域名并未进行实际使用,其目的是为了通过出售、转让或出租等行为获取经济上的利益;(3)抢注他人注册商标的行为,阻止和妨碍了注册商标权人将其注册商标在因特网上进行域名注册使用,使用与注册商标人的注册商标相同或相似的域名,来达到混淆、引诱、误导消费者访问域名持有人的网站或者其他联网地址的目的2。对抢注域名构成侵权的,应当判决侵权行为人停止使用抢注的域名,并在一定期限内将抢注的域名注销或者更改。
  (二)将他人驰名商标抢注为域名的认定
  驰名商标是商标权人对其注册商标经过几十年甚至上百年的精心培育、使用而形成的信誉卓著、广为消费者所熟知的著名商标。因此,世界各国对驰名商标采取了特殊的保护原则,在保护范围上打破了驰名商标本身核定使用的商品范围,将其商标的保护范围延伸到所有的商品类别和服务上。《保护工业产权巴黎公约》第6条之2款规定:“1?本联盟各国承诺,如本国法律允许,应依职权,或依有关当事人的请求,对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译,易于产生混淆的商标,拒绝或取消注册,并禁止使用。这些规定,对商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制,易于产生混淆时,也应适用。2?至注册之日起至少五年的期间内,应允许提出取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间,在这期间内必须提出禁止使用的请求。3?对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求,不应规定时间期限。同时,该公约第10条中规定,公约成员国应取缔不正当竞争,禁止以任何手段对竞争者的营业场所、商品和工商业活动造成混淆的一切行为。"Trips协议在巴黎公约的基础上在第16条中进一步规定:“2?巴黎公约1967文本第6条之2原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标,应顾及有关公众对其知晓程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而公众知晓的程度。3?巴黎公约1967文本第6条之2原则上适用与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务,只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标,既会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系,从而注册商标所有人利益可能因此受损。”《中华人民共和国商标法》、《保护工业产权巴黎公约》及我国尚未加入的TRIPS协议有关注册商标的保护范围,都没有明确延及到域名抢注上,但各国对驰名商标的保护采取了特殊的保护立场和原则,即只要以不正当的目的使用权利人的驰名商标,阻止和妨碍商标权人对其注册商标的正常使用,使消费者产生误认和混淆,就可能构成对驰名商标专用权的侵害。在我国司法实践中,对驰名商标是给予了充分的法律保护。
  北京市第二中级人民法院在审理“英特基系统有限公司诉北京国网信息有限公司因抢注域名引起的不正当竞争纠纷案”时,引用《保护工业产权巴黎公约》的有关规定精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款的规定,认为北京国网信息有限公司将英特基系统有限公司的“IKEA”驰名商标作为域名使用,易误导广大消费者认为该域名的注册人也是“IKEA”驰名商标所有人或与驰名商标所有人有着某种合作关系,进而误认为在该域名内可以查询到与“IKEA”商标相关的商品情况,提高了国网公司网站的访问率。国网公司上述使用方式客观上利用了附着于该驰名商标上的良好商誉,并且由于因特网上域名使用的唯一性,也使得该驰名商标注册权人在因特网上行使该驰名商标权受到妨碍,法院因此认定国网公司的行为对该驰名商标权人的商标专用权造成了侵害。同时,法院认为国网公司未按其设置主页的目的进行实际使用,注册了大量与其他具有一定知名度的商标相同的域名,该大量域名均未被积极使用,进而认定国网公司注册大量域名而不积极使用,其待价而沽的非善意注册行为主观动机十分明显,其行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则,构成了不正当竞争3。该案件的判决,对解决因抢注域名产生的纠纷具有积极的法律意义。
  (三)国外法院对域名抢注行为的认定问题
  美国是通过对现有商标法的修订来调整因将他人的注册商标抢注为域名纠纷的。美国国会于1999年11月29日通过了《反域名抢注消费者保护法》,该法规定任何人带有从他人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的,注册、交易或使用与商标或另一个作为商标保护的名字完全相同、非常相似或淡化的域名,而这些商标在域名注册时已经是受商标法的保护了,商标持有人可以对域名注册人提起诉讼。法案同时规定,商标所有人可以表明域名注册人有从商标所有人商标获利的不良企图,即非穷尽性地列举了9种可确定被告存在恶意目的的因素。但法案并不适用于如果域名注册人并不知道另一人在使用这一名称,或者注册人注册该域名的目的并没有怀着不良企图要从商标的商誉中牟利。该保护法特别限定了注册人和注册机构在毫无恶意的情况下侵犯某一商标的域名责任。根据规定,域名注册人可以对抗明知并且实质上错误地向域名注册人或域名注册机构提出注册人的域名侵犯商标的商标所有人。注册人可以获得免于禁令和货币赔偿。
  美国《反域名抢注消费者保护法》生效后,Sport's商标持有人Sportsman'sMarket公司认为Sportsman'sFarm将其注册商标Sport's抢注为域名的行为淡化了其注册商标。法院受理后,依据《联邦商标淡化法》确认Sport's商标为驰名商标,并认为被告使用WWW.Sport's.com销售圣诞树及阻止原告将其注册商标用为域名的行为淡化了Sport's商标,判决被告停止使用其抢注的域名。同时驳回了原告的赔偿主张。双方当事人不服提出上诉。上诉法院法官适用已生效的《反域名抢注消费者保护法》认为,Sport's一词具有内在的识别性,被告对争诉域名的使用构成了与Sport's商标的混淆性相似;同时认为,被告公司是在诉讼开始后才使用该抢注的域名的,其具有明显的主观恶意。上诉法院最后维持了原判决。驳回了对原告的赔偿主张,法官认为,新法案中关于法定赔偿金的规定并不适用于法案生效前已注册的域名4。
  世界知识产权组织所设立的仲裁机关的美国仲裁员在处理Kaplan案中,被告PrimetonReviev,Inc公司以其竞争对手原告StanleyH.KaplanEducationCenter公司的名称Kaplan申请登记了域名,并在网上登载两家公司服务优劣的广告。原告以不公平竞争等提起仲裁,仲裁员裁决认为,被告PrimetonReviev,Inc公司因用Kaplan作为域名从事不正当竞争,而被责令放弃Kaplan.com的域名。美国Domaincollection公司注册了域名Campyahoo.com,Yahoo公司认为Domaincollection公司注册的域名与其注册商标极容易产生混淆和误认,构成了对其不正当的竞争行为,因而提起仲裁。美国仲裁员Davidplant认为,根据证据证明,Domaincollection公司虽然注册了域名Campyahoo.com,但其从未使用过。因而可以得出结论,它登记域名Campyahoo.com,其目的就是用来交易的,是打算用Yahoo这一驰名商标获取利益。因此,仲裁裁定将域名Campyahoo.com转给Yahoo公司拥有5。
  一般情况下,将其他公司特别是将大公司的注册商标、商号、企业名称抢注为域名的纠纷,往往对被抢注者是有利的,但是也不排除其他的例外情况。
  有人认为将他人的商标、商号、企业名称注册为域名,如果不具有主观恶意,也不借他人的商标、商号、企业名称的知名度来获取不当利益时,应当认定域名注册行为不是当然的侵权行为。
二、利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争
  因特网作为一种新兴的传播媒介,其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点,越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传,取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传,而是进行虚假宣传来抬高自己,贬低其他同类经营者。去年北京市海淀区人民法院共受理审结利用因特网进行虚假宣传的不正当竞争案件多起,主要有以下类型。
  (一)捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉
  1999年受理的普天公司诉北高科公司案。双方当事人都是生产有源音箱的产家,普天公司的商标为“狂人”,而北高科的商标为“润宝轻骑兵”。1997年普天公司在其产品的外包装上使用了“轻骑兵换代产品”的用语。北高科公司起诉普天公司的行为构成了不正当竞争,经法院调解双方达成协议:普天公司在以后的经营活动中停止使用“轻骑兵换代产品”的用语,并向北高科公司赔偿损失、赔礼道歉。此后,北高科在其网站(网址为http://www.cnortek.com)的主页上发布消息,称:“润宝轻骑兵打假取得重大突破,狂人的无耻做法属于欺骗消费者”、“普天公司生产的轻骑兵音箱为不合格产品”等。同时,北高科公司还将有关起诉书、调解书制成网页,使用超链接技术与上述主页相连接,进行发布,时间为83天。普天公司认为此高科公司的上述行为对其构成侵权遂向法院起诉。
  法院审理后认为,被告的起诉书和对案件结果的评价,不是对双方争诉的事件和结果进行客观、公平的描述,而是采用捏造虚伪事实,且将这种具有明显的贬低原告的虚伪事实,在其网站上与法院的调解书一并发布,在访问被告网站的公众中,将可能产生一种误解,即普天公司的产品确实是假冒的质量不合格的产品。为此,法院认为被告侵权成立,判决被告立即停止侵权行为,并在其网站的主页上向原告致歉,时间为83天。双方当事人均服从一审判决。
  《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中,被告在因特网上所进行的广告宣传,虽然与传统方式的广告宣传有所区别,但所达到的目的是相同的,即通过捏造、散布原告的产品是“欺骗消费者的、不合格的产品”的虚伪事实,来达到贬低原告的产品和服务,抬高自己,引诱消费者购买其产品的目的。
  (二)违反《反不正当竞争法》第9条的不正当竞争行为
  原告日新公司与被告讯合公司均提供在线法律服务业务的ICP,都在各自网站上介绍中国律师和律师事务所。被告在其网页上进行宣传服务时宣称其是:“因特网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及律师”,其“网站是目前国内最权威的综合性法律信息着站点。”原告认为被告的行为是一种不正当竞争行为,起诉请求判决被告停止虚假广告宣传;在相关媒体上公开致歉;赔偿经济损失5000元,并承担有关诉讼费用。法院经审理认为,被告的行为违反了反不正当竞争法第2条和第9条的规定,构成侵权。判决被告在其网站的广告宣传中,停止使用有“最权威”、“第一家”等词汇的广告用语;在其网站主页上连续24小时发布声明,向原告致歉;同时驳回原告的赔偿请求。
  这是一起使用因特网提供在线法律服务业务的ICP,对其网站上提供的服务内容和服务质量作不真实的虚假宣传行为引起的不正当竞争案件。该案与北高科一案的区别之一是,前案是捏造、散布虚假事实来诋毁同行业的其他竞争对手,来达到抬高自己、取得竞争优势的目的;而该案则是违反诚实信用原则,虽没有直接诋毁竞争对手,但通过对自己提供的服务的内容和质量作夸大其词的不真实的宣传,使消费者产生误认为其网站内容是最好、最权威的,从而达到诱导更多的消费者访问其网站,增加其知名度和获取利益的不正当竞争目的。
  (三)假冒他人注册商标的不正当竞争行为
  假冒他人注册商标是指《商标法》第38条第1项所规定的“未经注册商标所有人许可,在同一种或类似商品上,使用与他人注册商标相同或者近似的行为”。一般来讲,假冒他人注册商标的行为必须是依附于同种或类似商品上、使用与他人注册商标相同或者近似的行为。但在实践中,假冒他人注册商标的行为并不仅以此为止。经营者在广告中假冒他人注册商标的行为屡有发生。如海淀法院受理的金洪恩公司诉惠斯特中心不正当竞争案。原、被告均是从事股票软件开发、生产和销售的单位。原告的软件名称为"股神",并于1999年4月取得了“股神”注册商标。原告以“股神”为名称销售的软件,从1997年到1999年在连帮公司PC软件销售分类排行榜上销售量位居前列。被告的软件原名称为“股市经典”,但被告在其因特网网站(网址为http://www.hst.com.cn)主页上宣传销售该软件,并均以“股神2000”作为链接标识,从该网站上亦可下载《股市经典》升级版软件,但需在主页上点击“股神2000升级版”栏目。法院审理后判决被告侵权行为成立。
  惠斯特中心的行为是一种假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的不正当竞争行为。惠斯特中心之所以在其“股市经典”软件的宣传和包装上不使用自己的产品名称“股市经典”,而使用“股神2000”的字样,根本上讲其有一种借助洪恩公司股神软件在消费者中具有良好的商品声誉来销售自己产品的企图,使消费者产生“股神2000”是“股神”软件的升级版的误认和混淆。惠斯特中心的行为违反了《反不正当竞争法》第2条、第5条第1项的规定。
  (四)主页相同或相似是否构成不正当竞争
  主页是通过WORLDWIDEWED可以访问的信息页。一般情况下,主页包括图象和文本的混合,可以包括内嵌的对其他信息页的引用。通过网址访问某网站时,首先显示的是该网站具有明显特征的主页。主页相当于书籍的目录,访问者可以根据主页上载有的目录访问所需的信息栏目。在访问某一网站时,必须借助于该网站的网址才能进入。主页是缺少识别性的,即便是不同的网站具有基本上相同或相似的主页,在访问者中也难以产生误认和混淆,除非两个经营者使用了相同或基本相似的网址,才有可能对消费者的身份、产品和服务产生误认或混淆。同时,主页也不同于产品的名称、包装、装璜,主页相同或相似,不符合《反不正当竞争法》第5条第2、3、4项规定的内容。对于因抄袭行为导致两个或两个以上的经营者的主页相同或相似的,如果不存在网址(域名)相同或相似,则应当按著作权法的规定处理;如果经营者的网址(域名)相同或相似,主页亦相同或相似,则可能使访问者产生两个经营者之间具有某种密切的特殊的联系,从而导致误认或混淆,构成不正当竞争。创联诉汇盟案,一审法院认为被告抄袭原告主页的行为构成侵害其著作权,而不构成对原告的不正当竞争。
三、关于侵权责任承担问题
  从目前国内外所判决的抢注域名案件的责任承担看,将他人注册商标抢注为域名构成侵权后,判决侵权者停止使用抢注的域名,并将所抢注的域名转移给注册商标的权利人,或者将抢注的域名注销,是普遍采用的承担责任方式之一。但如何致歉和确定赔偿数额,则没有统一的做法。目前审结的“宜家”一案,仅判决被告停止使用并于判决生效后10日内撤销所抢注的域名,并未涉及赔偿和致歉问题。
  我国《反不正当竞争法》第20条规定了构成不正当竞争赔偿的计算方式。抢注域名构成不正当竞争后,用该方法难以计算侵权人在抢注域名期间,其所获得的利润。一般情况下,侵权人抢注他人域名后,并非自己进行使用,而是待价而沽,因此在未转让和出租前是无法计算侵权人的侵权所得。事实上,侵权人在未能将抢注的域名转让和出租以前,只有支出,没有收益。因此,以侵权所得来计算赔偿是不可能的;以被侵害人的经营损失确定赔偿额,则存在即使侵害人不将被侵害人的注册商标、商号或企业名称等抢注为域名,也存在被侵害人自己是否进行域名注册,注册了域名后其使用域名能够获得多少收益的问题,按被侵害人的经营损失同样难以确定赔偿额。对于将他人的注册商标、商号或企业名称抢注域名后进行转让和出租,应当参照侵害人非法所得的数额向被侵害人赔偿。同时,法院可以按《民法通则》第134条第3款的规定,收缴侵害人的非法所得。
  海淀法院审理的几起利用互联网络进行不正当竞争案件中,有两起案件对原告的赔偿要求是以原告未提供其经济损失的证据为由驳回的。有一件是因被告除利用网络进行不正当竞争外,还在产品的外包装上假冒原告的注册商标,因此按所生产的产品的数量和价格确定一个百分比值的方式来确定赔偿数额。在审判实践中,按《反不正当竞争法》第20条的规定计算侵权赔偿额是非常困难的。因此,为了更加有效地制止各种不正当竞争行为,应当确定法定的赔偿额,根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用。
  美国在《反域名抢注消费者保护法》中,将传统的商标损害赔偿方法适用于抢注域名的案件,同时增加了对抢注案件进行法定赔偿,每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间。同时,对在无任何恶意的情况下侵犯某一商标的域名责任进行了规定。根据规定,域名注册人可以对抗明知并且实质上错误地向域名注册人或向注册机构提出注册人的域名侵犯商标权的商标所有人。注册人可以免除禁令和货币赔偿。法案还规定了不承担责任的两种例外。一是注册人善意进行域名注册。第二是人名被用于、附属于或与某一创作的作品与雇佣作品相关,而注册人是该作品的版权所有者或被许可人时,注册人有意将该域名与合法使用该作品一并进行出售,而且在被注册人和被使用姓名的人之间所签订的合同中并未禁止对其进行注册6。
  笔者建议,在修定有关法律或者作出司法解释时,应当就抢注域名、利用互联网进行不正当竞争引起的赔偿问题,确定法定的赔偿额,以便于司法审判。同时,在国内外已审理完结的域名抢注案件的判决中,都没有就侵害人的侵害行为给被侵害人造成的不利影响确定相关的消除影响的责任。这不利于对被侵害人权利的维护。对利用互联网进行不正当竞争的侵权行为,应当按照《民法通则》第134条第1款第9、10项的规定,判令侵害人在其网站主页公开致歉,消除影响。致歉的方式应当按侵权人进行侵权行为的方式采取对等的方式承担责任。如海淀法院审理的几起利用网络进行不正当竞争案件,都判决侵权人在一定期限内,在其发布侵权信息的网站的主页上向被侵权人公开致歉,以消除影响。这是知识产权审判为适应网络环境而对民事救济方式的一种发展。
  
  注释:
  1参见“1998海知初字节114号”科龙案裁定书。
  2参见2000年7期“CNNIC通讯”第15-18页。
  3参见“1999二中知初字第86号”判决书。
  4参见邓炯美国《反域名抢注消费者保护法》,《电子知识产权》2000年第7期。
  5参见《参考消息》,2000年8月8日,“雅虎等在占用网站名称指控中获胜”。
  6参见5月24日《中国知识产权》报,盛莉《美国反域名抢注消费者保护法》。
  (作者单位:北京市海淀区人民法院)