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美国强权与国际法/李智

时间:2024-07-22 17:00:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8792
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美国强权与国际法

厦门大学国际法学在读博士
福建格律律师事务所律师
李智


前言
刚刚结束的伊拉克战争,是美国强权在国际关系中的一个极端体现,美英等联军在没有联合国安理会决议支持的情况下,悍然出兵伊拉克,严重违反了不使用武力和不以武力相威胁的国际法原则,侵犯了国际法最基本的原则???国家主权原则。应该讲,美国的此种强权做法已不乏其例,1999年,美国及其北约盟友提出“人权高于主权”的原则,在主权国家南联盟的土地进行了持续数十天的轰炸。除此极端的严重违反国际法原则的行为之外,美国出于自身的利益,对于国际法主要渊源的国际公约,更是接连的放弃,包括有关防止全球气候变暖的《京都议定书》、有关防止小型核武器扩散的协议以及《全面禁止核试验条约》以及单方面退出《反弹道导弹条约》等等,其理由及出发点皆是出于所谓的美国要避免恐怖分子和“无赖国家”的导弹袭击以及“美国大量消耗能源的生活方式神圣不可侵犯”等等 ,应该讲,美国上述的做法,充分体现了其在现今国际关系中所遵循的强权做法,对现存的国际法原则及体系提出了强有力的挑战,在一定的程度上,使得国际法陷入了尴尬的境地。因此,分析美国强权的属性,了解国际法发展的历史、可能及价值,对我们正确看待当前的国际形势,正确看待和发展国际法,于今存在着更为迫切的需要。

一、建立在平权社会基础上的国际法,其基本原则的形成是国际社会和平稳定的基础。
本世纪,人类经过两次世界大战,战争造成的巨大的伤亡和资源的巨大浪费,使
得人们认识到一个和平、稳定的国际环境对生活在这个地球上的各个国家和人民的重要性,维护战争的和平与安全成为国际关系中的重要的内容,在此种理念的指导下,联合国应运而生,而同时,处理国际关系的准则也得到了进一步的完善和发展,并逐步成文化。国家主权原则、不干涉内政原则、主权平等原则、和平解决国际争端原则、不使用武力和以武力相威胁原则等国际准则被写入了联合国宪章。国际新秩序逐步形成,旧有的殖民主义下的国际秩序被打破,国际法准则以及依国际法调整国际社会关系为国际社会普遍接受。
除国际法的基本准则为国际社会接受外,现代国际法在渊源、形式、内容和数量
上都有着较大的发展。国际法的发展呈现出成文化趋势,双边条约、国际公约不断涌现,内容涉及经济、文化、军事、天然资源等国家生活和社会生活的方面。国际法形成的过程,也是各个国家行使主权的过程,公约、条约形成的内容正是各国主权的协调和让渡的结果,是各个国家为了营造和平稳定的国际环境而做同的努力和贡献。正是通过国际法的造法运动,才使的各国利益得到协调和均衡,也是各国认同的非武力解决矛盾和争端的最佳途径。
世界环境的不断发展,也使各国认识到,单凭一个国家的力量有时很难解决现存
问题,比如跨国犯罪、环境问题、可持续发展的问题,必须得到各国的共同努力和配合。而通过国际法来解决是目前最为普遍的形式,而晚近出现的国际社会组织化趋势,更是关联更为密切的国家间合作的形式。而所有这一切,都必须建立在国际社会是一个平权社会的基础之上,由各国间采用共同承认的国际准则,应该讲,这是现代国际法发展的实践经验,也是国际法发展的基本方向。

二、大国操纵国际组织并影响国际社会,是不得不面对的实力决定一切的现实,是强权对国际法准则的巨大冲击。
任何一个法律或者准则,有其理想化的一面,但也存在着我们必须面对的现实,国际法作为国家、国际组织间的法律,其个体的主权及个体间差异的存在,使的国际法更有较之国内法难以操作的弊端。理想中的国际法,是各个主体平等相处,权利义务对等,但我们往往面对的现实却是弱肉强食、实力决定了一切。
首先,国际法固有的特性,决定了在国际社会中没有凌驾于国家权力之上的权力和权力组织,也就使的国际法在执行中很难有具有法律上的强制力。国家间组织也是各国依公约形成的,对各国来讲,并无超国家的权力的存在,对于大国的违反国际法的行为,往往很难受到惩处,就象美国常年拖欠联合国会费,联合国也是无能为力。
其次,大国利用自己的强势地位,迫使国际法的形成过程中充分体现大国意志,比如,联合国安理会五大常任理事国的“双重否决”权,使的有关国际安全的重大决议的产生完全操纵在大国手中,而美国更有有则用之,无则抛之的趋势。又如,国际货币基金组织的加权表决权制度的确立,使的美国(占有17.5%的表决权)在重大事项须经85%表决权通过时,享有绝对的生杀大权。
再次,大国利用其强势地位对国际组织进行操纵和破坏。
大国不仅在制定国际规则时将不公平的条款得以体现,而且在执行中对于阻碍其
意志的程序也尽量予以回避、突破。如在联合国通过有关朝鲜战争的决议时,由于在安理会必将会受到苏联的否决,美国等国通过迂回,避开安理会,由联合国大会通过的相关决议,违反了联合国有关权限划分的规则,而其目的就是为了实现美国意志;对于经联合国授权的行动,也往往实际沦为打着联合国旗号,由美国实施的行为,正如第一次海湾战争,如学者所指出的:“这是一场联合国授权的战争,但实际上联合国对发起战争的形式、时间和地点都没有发言权”,“联合国被排除在决策者之外,只有美国发号施令”。 而“默示授权”行为的出现,即联合国对国家行为事后追认,更使的联合国成为举手同意的机器。
  另外,虽然美国在某些国际公约或国际组织中,也给以发展中国家以优惠,但其最终的考虑仍是出于本国利益,比如世贸组织,经济上的互惠决定给予发展中国有一定的优惠,但仍试图使自身的国内法效力及于规则之上,与欧盟的香蕉案及之后产生的有关301条款的诉讼,充分体现了美国的这一态度,而对于DSB裁决案件的态度,美国确立的“美国败诉不过三”“三击不中出局”的原则,更是说明了其对WTO这一经济联合国组织的态度。
  但是,为维护美国利益,美国也有讲国际法的时候,在有关国际刑事法院国际刑事法院对涉嫌反人类罪和战争罪的案件实施普遍司法管辖,适用于所有国家,美国则认为,其“国家主权”受到了损害。所以,美国并不是不讲国际法,不是不讲国家主权,而是他们所认为的国家主权,只指美国的“国家主权”,而不包括别国的国家主权。
  因此,对于国际组织和国际法,是强权控制和利用的工具,其需要利用国际公约和国际组织的存在,并利用在国际组织中的强势地位,获取利益,使的自己的利益国际化;但同时,一旦国际法成为其强权政治的障碍时,其必然又利用自己的强势地位来实现自己的强权。而囿于其强大的军事和经济实力,尤其在经济往来日益密切、经济依托日益加强的情况下,各国利益及生存方式较之以往更受制于强权国家,经济的依托,实力上的差距,造成强权政治横行国际社会。而同防止气候变暖的《京都议定书》和近期的美国“近地太空”战略,更是无视人类共同财产和可持续发展的需要,是绝对的美国强权主义。

三、强势必然会受到国际均势的制约,国际法将在曲折中发展。
正如我们现在所面对的现实,冷战结束后,老布什政府提出要建立以美国为主导的“国际新秩序”,小布什政府的这一想法则更加迫切,而国际法多年发展形成的各国主权平等、互不干涉内政及和平解决争议争端等原则已成为国际社会交往的准则,而上述准则显然制约了单边外交政策的施展,美国当然欲踢之而后快。但我们应该看到,国际法是国际社会各国、各民族、各组织多年长期交往中发展而来的,是各国长期交往的经验教训的结晶,是维护各国各民族独立、公平、和平、发展的基石。强权政治和单边外交政策必然会受到来自国际社会方方面面的制约。国际法仍会在曲折中不断发展。
  第一、国际法准则是世界各国希望并且应该遵守的原则,即使是强权国家,其也是应该承认国家主权之存在的。和平与发展是国际社会的主题,一个和平稳定国际社会环境是所有社会成员所共同希望的,做为美国也不例外,因此,主权原则这一国际法原则不仅是发展中国家的需要,也是发达国家的需要。
第二、当前的世界格局也客观上要求各国间应相互补充、相互依存。
  目有的世界格局是一极超强,多极并存。美国做为世界上唯一的超级大国,在军事上、经济上有着别国无法比拟的优势,其在联合国、世贸组织、世界货基金组织中起到举足轻重的作用。但同时,俄罗斯、中国、欧洲大国在国际事务中起着越来越重要的作用,而印度、巴西等地区性大国也在地区事务中起着关键的作用。而且,欧盟等地区性国际组织的增多和加强,使得在经济、文化、区域、民族等方面存有共性的国家联合起来,对国际事务的影响日益增强。在美国一枝独秀的情况下,世界格局仍呈现多极化现象,国际局势呈均势状态。
第三、联合国成立50余年来,在维护世界和平与安全及制定国际法方面发挥了重
要的作用,各国主权平等、互不干涉内政、和平解决国际争端等国际法原则也写入了联合国宪章。联合国组织结构和表决机制虽然尚存有缺陷,但也是在发展过程中和国际事务的变化中不断显现出来,近年来,联合国改革的呼声也日益高涨,随着联合国组织结构的日益完善,联合国作为国际社会共同认可的组织性机构,其重要地位仍得到各国的承认。
第三、各国之间的相互渗透首先在经济领域得到充分的发展。
世贸组织在国际经济交往中发挥着越来越重要的作用,组织成员的不断增加,协
议内容的不断扩张,从单纯调整多边贸易的关贸总协定,逐渐扩展到投资领域、将贸易的范围扩展包括服务贸易并制定了具有准司法性质的贸易争端解决机制。并且,采取了鼓励发展中国家更多参与的准则,从保障措施到例外条款再到授权条款的确立,实际上在逐步建立实质上公平的经济贸易规则。WTO规则的制定和实施,使得各国间经济贸易往来日益密切,而各国国内法受到规则的影响,也在不断的调整、趋同,国际法的发展首先在国际经济法方面取得巨大的成就。即使美国这样的经济大国,在面临WTO规则时,也不敢擅自依国内法采取单边政策。
  第四、国际社会的稳定与发展不是简单地靠实力能够获取的,其他国家和民族也不是靠实力能征服的。
  历史告诉我们,世界构成纷繁复杂,任何一个国家均难以长久地控制它,英国在殖民时期曾控制了地球的四分之一,希特勒的纳粹德国也曾几乎把整个欧洲和北非踩在其铁蹄之下,但到头来逃脱不了失败的命运。从历史的角度来看,没有任何一个强势能维持长久。而二战后,由于联合国的建立,国际法准则的确立,国际社会均势的发展,使的国际社会维持了较长的总体和平。因此,国际法准则的存在和确立,才是维护国际社会稳定的基础,否则,强势和武力只会遭到更为坚强的抗争。
第五、在国际关系处理中,一个不可忽视的问题就是民族性,恐怖主义是国际社
会公认的应遣责的行为,但却不断地发生,并会得到相关国家的支持,为什么,其本质就是民族性,其民族理念、宗教理念及对强权主义的反抗,这是不容忽视的问题。联合国秘书长安南在“911”事件后,说到:“不论此行为出于何种原因,但行为本身是应受到遣责的”,这里,实际上隐含了对事件原因的一种分析。一个主权国家或者一个主权政府可能会被推翻,但其民族信念不会消亡,历史上反侵略的战争证实了这一事实,而美国时下正在推行的“中东和平路线图”受阻也更印证了这一判断。应该讲,恐怖主义的产生正是强权主义的结果,而防止恐怖主义仅依靠美国的强权手段是行不通的。
第六、 全人类的可持续发展更提出了国际法保护的要求。
随着科学技术的不断发展,现代社会文明的不断进步,随之也带来了许多社会性
问题,环境问题,气候变暖,资源短缺,而这些问题,具有跨区域、超国界的特点,而且要求是长期的共同合作和努力。仅靠一国的力量是难以满足的。可持续发展,是人类发展权的充分体现,必须由全体国际社会的个体共同实现。近期的非典疫情更使人认识到,人类在巨大的天灾面前是多么的脆弱,但同时,又是多么的坚强,而维护整个生存环境是全部地球人的责任。如果全体国际社会成员都像美国那样以所谓的自身的“消耗能源的生活方式神圣不可侵犯”为由,放弃自身在可持续发展中应承担的义务,那么,可持续发展显然就是镜中之花、水中之月了。
 
小结
  通过对国际法存在和发展以及美国强权在国际交往中的体现和属性的分析,我们可以得出结论,国际法准则是人类通过巨大的生命和资源代价换来的经验和教训,国际法的发展是人类对国际准则的承认和以国际法解决国际事务的共识的体现。虽然,因为国际法本身的特点,在其执行过程中会出现实力优与理想中的各国平等相冲突的现实,也使的国力强劲的国家在国际交往中出现了利用国际法、抛弃国际法的现象,但我们应该看到,国际社会仍然是一个平权社会,国家无论强弱,其主权是完整的,其潜在的民族、宗教、社会、文化的影响和力量是巨大的,现代社会已完全摆脱了过去的那种依附型的殖民社会,而殖民历史也告诉我们,殖民统治、强权统治都是暂时的。当前,美国做为超强的一国,其强权势力的抬头是自我膨胀的表现,但它必然会受到来自不仅是发展中国家还包括发达国家的反对,国际社会的和平与稳定的要求、全人类可持续发展的要求都使国际社会成员义无反顾地选择国际法这一调整国际间关系的准则,以强权代替平权,以国内法代替国际法在现代社会中是没有生命力的。

契约型投资基金法律关系评析

卢映西(x8b8x8@sina.com)

南京经济学院WTO研究中心 江苏 南京 210003


  内容摘要:本文通过对国外成熟市场各种契约型投资基金法律关系模式的比较,提出了我国投资基金立法建议:在信托法的总体框架之下建立共同受托人法律制度。

  关键词:投资基金;信托;法律关系;共同受托人


  截至2002年底,我国证券投资基金数量已达71只,其中54只封闭式,17只开放式,份额达到1300多亿,达到深沪两市A股流通市值的10%以上。证券投资基金的迅速发展,迫切需要加强对投资基金法制的理论研究,特别是解决在理论和实践上长期困扰我们的投资基金法律关系问题。

  一、我国证券投资基金的法制建设概述

  随着我国投资基金从无到有,进而蓬勃发展的过程,与之相应的法制建设也经历了两个阶段:

  第一阶段是1987年到1997年。这十年处于试点阶段,基金的发展主要是依靠国家的政策和一些地方性法规,没有专门的全国性的立法。

  基金最早的立法是1992年深圳市出台的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》,它属于地方性法规。该《暂行规定》借鉴了国外有关基金立法,是我国第一部专门调整基金发行、管理、运营等经济关系的法律规范。1993年上海市也颁布了《上海市人民币信托基金暂行管理办法》。1995年,中国人民银行经国务院颁布了《设立中国境外中国投资基金管理办法》,但这是一部专门调整境外发行并投资于国内产业项目的投资基金的法规,其他基金不适用。1995年开始,有关部门就开始起草“投资基金管理办法”,但由于种种原因,迟迟没有出台。因此,在这一阶段,我国投资基金的发展基本上可以说是无法可依。

  第二阶段以1997年《证券投资基金管理暂行办法》的颁布为开端。经过十年的试点工作和经验积累,我国基金全国性立法工作时机已经成熟,经过多年酝酿的全国性《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)终于出台。《暂行办法》出台标志着我国投资基金的发展进入一个崭新的阶段,也标志着我国有关部门对基金的监管在规范化、法制化的方面上了一个台阶。1998年《证券法》颁布实施,1999年《合同法》颁布实施,2001年《信托法》颁布实施,这一系列直接涉及证券投资基金运作和当事人主体的相关民事法律陆续出台,进一步完善了基金的配套立法。随着即将出台的《证券投资基金法》颁行,我国投资基金立法将进入更加成熟的阶段⑴。

  根据各国的立法和实践,投资基金主要有两种组织形态:契约型投资基金和公司型投资基金。公司型投资基金是以公司法为法理基础设立的,而契约型投资基金通常是以信托法为基础来构架其法律关系的。我国的《暂行办法》规范的是契约型投资基金,由于《暂行办法》出台时我国还没有信托法,只能采取无名契约的方式来确定投资基金当事人的法律关系,因此存在投资基金的法律构造和当事人法律地位不明确等问题。下面,我们拟通过对国外成熟市场各种契约型投资基金当事人法律关系模式的比较,对我国投资基金法律关系模式应作出的取舍和抉择进行分析。

  从我国现阶段的发展来看,我国大力发展的投资基金主要是证券投资基金,本文所论述的仅限于证券投资基金,因此,以下所提到的投资基金均指证券投资基金。

  二、投资基金法律关系的本质与模式

  (一) 契约型投资基金和公司型投资基金

  根据基金的法律基础和组织形态不同,可以将投资基金分为公司型投资基金(corporate type)和契约型投资基金(contractual type)。公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人——公司股东按照公司章程明确规定,享受权利,履行义务,根据投资回报情况领取股息、红利。公司型投资基金的结构,通常有三个当事人:(1)投资方。即投资公司,是公司型基金的所有权人,以发行股票的方式,建立基金,其股东即为受益人。(2)管理方。管理方是投资公司的顾问,提供调查材料和服务,双方订立管理契约,由管理方办理一切管理事务,收取管理报酬。但有关资金运用和证券买卖的重大事项,仍然由投资公司董事会策划,经决定后再委托证券经纪人代为执行。(3)保管方。投资公司将募集资金指定银行或信托公司为保管方。签订保管合同,保管投资证券,并办理每日每股净资产的核算,配发股息和过户手续等。

  契约型投资基金是指基于信托企业原理,由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。它由三方当事人构成:(1)管理人(委托人)。它是基金的发起人,由它来发行基金受益凭证,募集资金,然后将募集的资金交给受托人保管,同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。(2)托管人(受托人)。受托人一般为信托人或银行,根据信托契约规定,接受委托,保管募集的资金及其他代理业务和会计核算业务。(3)受益人(投资人)。是认购受益凭证的投资者。他通过认购受益凭证,参加基金投资,成为基金当事人,并根据持有的受益凭证份额分享基金的投资收益。

  我国证券投资基金采取的是契约型。

  (二)投资基金法律关系的本质

  投资基金是信托在商事领域得到运用和发展的一种财产管理制度。我国的《暂行办法》将证券投资基金定义为“一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式,即通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资”。日本的《证券投资信托法》将证券投资基金定义为“基于委托人的指示,以将信托财产投资于特定的有价证券之运用为目的之信托,且以将其受益权分割,使不特定的多数人取得为宗旨”。从这些定义可以看出,投资基金具备信托的一般要素和法律特征。

  信托是指委托人将财产权转移于受托人,使受托人依信托目的为受益人管理或处分信托财产。信托关系包括两个基本构件:一是委托人将特别财产转移到受托人名下;二是受托人依信托目的对信托财产进行管理处分。契约型投资基金投资者应募后即将其资金转到保管公司名下,而管理公司与保管公司则根据信托契约约定的基金资产运作目的对之进行运营,所得权益交与投资者(受益人)。可见契约型投资基金当事人之间的法律关系与信托关系的两个构成要件相吻合,当事人的关系为信托关系。这种信托关系是证券投资基金运作的制度框架。这种制度的优势就在于产权界定清晰、职责分明,是一种既有分工合作,又有监督制约的多边激励制约机制,因而拥有强大的生命力。大陆法系的亚洲各国,无论日本还是韩国,在立法引进信托制度之后,信托都成为投资基金唯一的和法定的组织形式。

  正是因为证券投资基金本质上是一种信托,因此,很多国家都将投资基金纳入信托法来调整。但需要指出的是,投资基金是信托制度的发展和创新,这种信托关系具有其特殊性。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性,受托人资格的专门要求及受托人的分工配合与相互监督等方面。这些特殊性使各国都对之进行严格监管,许多国家都在信托法之外,用专门立法对之进行规范。如美国1940年的《投资公司法》。日本、韩国、香港及我国台湾地区等都对证券投资基金进行专门立法。

  (三)契约型投资基金法律关系模式的比较

  契约型投资基金发展水平较高的国家和地区如英国、日本、德国、韩国、香港等的契约型基金要受到有关信托法规的规范,并以规定三方当事人权利义务的信托契约为其典型特征。从有关国家的情况来看,在契约型基金具体信托结构安排上,大致有瑞士模式、日本模式和德国模式三类,三种模式各有利弊。

财政部、国家税务总局关于数控机床产品增值税先征后退政策的通知

财政部 国家税务总局


财政部 国家税务总局关于数控机床产品增值税先征后退政策的通知


财税[2006]149号




北京、天津、辽宁、大连、黑龙江、上海、江苏、浙江、宁波、山东、河南、湖北、广东、广西、重庆、四川、贵州、云南、陕西、宁夏、青海省(自治区、直辖市、计划单列市)财政厅(局)、国家税务局,财政部驻上述省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处:

经国务院批准,现对数控机床产品增值税先征后退问题通知如下:
一、自2006年1月1日至2008年12月31日,对列入本通知附件的数控机床企业生产销售的数控机床产品实行先按规定征收增值税,后按实际缴纳增值税额退还50%的办法。退还的税款专项用于企业的技术改造、环境保护、节能降耗和数控机床产品的研究开发。
二、享受政策的数控机床产品范围包括数控机床、数控系统、功能部件、数控工具。数控机床是指用程序指令控制刀具按给定的工作程序、运动速度和轨迹进行自动加工的机床。数控系统由控制器、伺服驱动器和伺服驱动电机组成,通过程序对相关数据进行运算并对机床加工过程进行控制。功能部件系为数控机床配套的主要装置,包括主轴单元、刀库和刀架系统、回转工作台与分度头、滚珠丝杠和滚动导轨、防护系统、冷却系统等。数控工具是指用于数控机床加工工件的工具,数控机床凭此完成工件的加工。
三、具体退税办法由财政部驻各地财政监察专员办事处按财政部、国家税务总局、中国人民银行《关于税制改革后对某些企业实行“先征后退”有关预算管理问题的暂行规定的通知》[(94)财预字第55号]的规定办理。

附件:数控机床产品增值税退税企业名单



序号
企业名称
企业地址


陕西省


63
汉川机床集团有限公司
陕西省汉中市汉台区

64
汉江工具有限责任公司
陕西省汉中市汉台区宗营镇

65
陕西汉江机床有限公司
陕西省汉中市汉台区河东店镇

66
陕西秦川机械发展股份有限公司
陕西省宝鸡市渭滨区高新技术产业开发区火炬路6号创新大厦

67
宝鸡忠诚机床股份有限公司
陕西省宝鸡市渭滨区高新技术开发区英达路13号